一、夫妻共同債務推定原則之司法實踐

自《婚姻法》司法解釋（二）出臺以來，法院受理的民間借貸糾紛中將夫妻作為共同被告的案件顯著增加。以鹽城市亭湖區法院為例，2008年受理民間借貸案件781件，其中將夫妻作為共同被告的有189件，占24.2%；2009年民間借貸案件919件，其中將夫妻作為共同被告的有343件，占37.3%；2010年民間借貸案件1193件，其中將夫妻作為共同被告的有498件，占41.7%；2011年1756件，其中將夫妻作為共同被告的有674件，占38.4%；2012年共受理民間借貸案件2087件，其中將夫妻作為共同被告的有796件，占38.1%；2013年上半年共受理民間借貸案件1612件，其中將夫妻作為共同被告的有690件，占42.8%；。法院援引《婚姻法》司法解釋（二）第24條規定，判決由夫妻共同歸還借款的做法，對維護社會正常交易秩序具有積極意義，能夠最大限度的保護債權人的合法利益。但法院的上述做法明顯與現行法律法規和法律原則沖突，忽視了對夫妻非舉債一方的合法權益保護，增加了婚姻當事人的道德風險，使一些離婚當事人為了多分財產，惡意舉債或串通第三人偽造債務，并通過法院判決的形式將其作為夫妻共同債務，損害了夫妻非舉債一方的權益。

二、夫妻共同債務推定原則的立法現狀

《婚姻法》第41條規定："離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。"由此可知，我們判斷夫妻對債務是否應該共同償還應以是否用于夫妻共同生活作為判斷標準。

《婚姻法》司法解釋（一）第17條第（二）項規定："夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見，他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。"我們判斷債務是否屬于夫妻共同債務時，夫妻之間是否有共同舉債的意思表示是關鍵，只要債權人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，即便該項債務不是用于夫妻共同生活的，也應認定為夫妻共同債務。即確立了夫妻合意舉債作為判斷夫妻共同債務的標準。

《婚姻法》司法解釋（二）第24條規定："債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規定情形的除外。"換言之，只要發生于婚姻關系存續期間的債務均應認定為夫妻共同債務，只有夫或妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務和債權人知道夫妻之間實行約定財產制的為例外。即確立了債務是否發生于婚姻關系存續期間作為判斷夫妻共同債務的標準。

從上述的法律規定可以得出，《婚姻法》第41條和《婚姻法》司法解釋（一）第17條具有內在的邏輯統一性，后者是對前者的繼承和發展。而《婚姻法》司法解釋（二）第24條確立了以債務發生時間作為判斷夫妻共同債務的標準，顯然是對以往認定判斷夫妻共同債務標準的顛覆。它采取一刀切的做法，除夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規定情形外，將發生于婚姻關系存續期間的所有債務均認定為夫妻共同債務，而不管夫妻之間是否有舉債的合意和是否用于夫妻共同生活。在現實生活中，夫或妻證明自己實行分別財產制為債權人所知的證據是顯然無法提供的。所以，法院根據《婚姻法》司法解釋（二）第24條的規定，將發生于婚姻關系存續期間的所有債務認定為夫妻共同債務。

三、適用《婚姻法》司法解釋（二）第24條的司法困境

（一）任意擴大了家事代理權

家事代理權指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有代理對方權利行使的權利。通說認為，家事代理權應屬于法定代理權的一種，是由法律直接規定而產生的代理權。我國法律對此沒有明文規定，但通過司法解釋間接承認了日常家事代理制度。日常家事代理制度是建立在夫妻共同利益的基礎上，若一方惡意利用家事代理權來損害另一方的利益時，各國民法都賦予另一方加以限制的權利。如《瑞士民法典》規定："妻對于家務，濫用法律上賦予的代表權或被證明無行使該權利的能力時，夫可全部或部分地剝奪其代表權。妻被剝奪代表權，并經主管官廳公告該權利被剝奪后，始有對抗善意第三人的效力。"我國臺灣地區"民法"第1003條第2款規定："夫妻一方濫用前項代理權（指日常家事代理權）時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人。"我國民法未對家事代理權的范圍加以限制，在實踐中出現了夫或妻舉債上百萬后被認定為夫妻共同債務，極大地損害了非舉債一方的權益，不恰當地增加了婚姻當事人的道德風險。故夫或妻負債應在合理的范圍之內。

（二）證明責任分配不公平，易引發虛假訴訟

我國《民事訴訟法》第64條規定，"當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。"即當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明狀態時，不盡舉證證明義務的當事人應承擔敗訴的風險。但《婚姻法》司法解釋（二）第24條采取證明責任倒置的方法，將婚姻關系存續期間所負的債務視為夫妻共同債務，除非非舉債一方有證據證明存在兩種例外的抗辯事由。在現實生活中，除夫妻合意舉債外，夫妻一方是很難知曉另一方真實的負債情況，特別是在夫妻感情破裂時期。而債權不同于物權，具有隱蔽性的特點。當舉債一方存心隱瞞的情況下，舉債的目的也不是用于夫妻共同生活（特別是出于非法目的，如賭債）時，由非舉債一方承當證明責任是顯失公平的。在離婚訴訟中，當事人虛構債務或惡意舉債時，法院很難通過調查得出實際情況，即使得出結論，其"法律事實"與"客觀事實"相差甚遠。特別是當非舉債一方有證據證明舉債方濫用家事代理權而不能證明存在兩種例外的抗辯事由時，法院認定為夫妻共同債務的做法，有違實質正義，而利益受損一方認為法院枉法裁判，破壞司法的公信力。

（三）與現行法相沖突，造成同案不同判，損害司法的權威性

《婚姻法》第41條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。而通說認為判斷夫妻共同債務的標準為夫妻是否有舉債的合意和是否分享了債務帶來的利益。《婚姻法》司法解釋（二）第24條將債務是否發生于婚姻關系存續期間作為判斷夫妻共同債務的標準，不考慮夫妻是否有舉債的合意和是否分享了債務帶來的利益的情況，與婚姻法的立法宗旨相違背。

正是由于《婚姻法》第41條和司法解釋（二）第24條的沖突，導致法官在適用法律時無所適從，出現同案不同判的做法，損害了司法的權威性。針對上述情況，各地大針對地方的具體情況，對夫妻共同債務的認定做出了具體規定。

根據上海高院《關于審理民間借貸合同糾紛的若干意見》，在處理此類案件時，首先應當將最高人民法院關于婚姻法司法解釋（二）第24條的規定作為一個基本處理原則，即債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，按照夫妻共同債務處理。同時還有兩個因素需考慮：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是該債務有無用于夫妻共同生活。這兩個因素，屬于基本原則的例外情形。如果一方有證據足以證明夫妻雙方沒有共同舉債的合意或該債務沒有用于夫妻共同生活，則該債務可以認定為夫妻一方的個人債務。

而浙江高院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》規定婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務，應認定為夫妻共同債務。夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的，應認定為個人債務，但下列情形除外：（一）出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的；（二）夫妻另一方事后對債務予以追認的。不屬于家庭日常生活需要負債的，出借人可以援引合同法第四十九條關于表見代理的規定，要求夫妻共同承擔債務清償責任，但出借人應對表見代理的構成要件承擔證明責任。

比較上海與浙江高院的規定，我們可以得出一個共同點：對《婚姻法》司法解釋（二）第24條的規定突破。但在具體適用上，上海高院將證明責任分配給夫妻非舉債一方，要求非舉債一方證明夫妻沒有共同舉債的合意也沒有用于夫妻共同生活。而浙江高院將證明責任分配給債權人，要求債權人證明夫妻有共同舉債的合意或債務用于夫妻共同生活。由于證明責任的分配不同，在司法實踐中容易出現同案不同判的情況，助長了當事人挑選法院的風氣。

四、解決司法困境的出路

（一）指導思想：堅守合同的相對性，合理分配證明責任

《婚姻法》司法解釋（二）第24條片面強調保護債權人利益，違背了社會基本的公平主義觀。在民法意義上講，夫或妻都有獨立的人格，能夠獨立對外承擔民事責任。我們不能因為夫妻之間有財產的混同而認定夫妻人格上也混同。

比較上海與浙江高院的規定，將"證明責任分配給債權人，要求債權人證明夫妻有共同舉債的合意或用于夫妻共同生活"的做法更為恰當。其理由如下：

首先，在借貸關系中債權人具有主動性，能自主決定是否借錢給債務人。如果債權人主張債務為夫妻共同債務，在借貸開始時，即可要求債務人夫妻共同確認。

其次，債權具有隱蔽性。舉債一方存心隱瞞的情況下，非舉債一方很難知曉配偶的真實經濟狀況，無法提供完整的證據證明存在兩種例外的抗辯事由。而據此作出由夫妻共同償還的判決顯失公平，破壞司法的公信力。

再次，降低了離婚案件中虛構債務和惡意舉債的風險，提高了司法效率。在離婚案件中，一方虛構債務或與第三人串通惡意舉債的情況具有查處難的特點，法院得出的"法律事實"與"客觀事實"相差甚遠，降低了司法的權威性。由債權人承當證明責任，降低了法官判案的自主性和隨意性，有利于維護非舉債一方的權益。

（二）建立健全夫妻共同債務共同簽字制度

夫妻共同債務認定的關鍵在于舉債時夫妻是否具有合意和是否用于夫妻共同生活。而債權具有相對性的特點，決定了法院認定債務成因和用途的困難。根據權利義務的一致性，《婚姻法》中確定的夫妻共同債務共同償還的義務賦予了夫妻雙方對夫妻共同債務具有共同簽字確認的權利。夫妻雙方在債權文書上的共同簽字是夫妻共同債務形成的前提和基礎。對債權人而言，在簽訂債權合同時本應堅持審慎性原則，如果要求夫妻一方償還所欠債務的，夫妻一方簽字即可；如果要求夫妻雙方共同償還所欠債務的，須由夫妻雙方共同簽字才可成立。這樣既有利于保護非舉債一方的合法權益，防止配偶對外隨意舉債，減少了離婚時虛構債務的發生，也有利于維護債權人的合法權益。