提要：1997年新刑法第67條規定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服行的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。本文從"自動投案的認定"，"供述同種罪行能否認定自首及供述后又翻供"等幾個方面談了對認定自首的認識。提出了"不管當事人是否被采取強制措施，只要是在司法機關沒有掌握其犯罪證據的情況下主動供述其罪行，就屬于自動投案"、"在押罪犯主動供述的罪行，不論與前罪是否屬于同一種類，只要符合自首的本意，具備自首的價值，就屬于自首"、"被告人如實供述以后又作避重就輕辯解的，只要其辯解不否定基本事實，不影響正確定案，仍然應當認定自首"等觀點。

自首是我國刑法中一項重要的量刑制度，是懲辦與寬大相結合這一刑事政策在刑法中的具體體現[ ]。正確地適用自首制度，對于分化瓦解犯罪分子，鼓勵和引導犯罪分子自動投案、改過自新，進而有效地實現刑罰目的，加強刑事斗爭的準確性，具有十分重要的意義。   

目前，盡管最高人民法院對某些法律適用問題作了司法解釋，但在理論和實踐中遇到的涉及自首認定的問題，紛繁復雜，法條和司法解釋的規定仍顯粗疏，對有關實務問題仍然需要深入地探討。本文擬對這些問題進行淺析，以期推動理論研究的深入并裨益于相關司法實踐。

一、自動投案的認定問題

"自動投案"，顧名思義，"投案"是核心行為，"自動"是關鍵特征。司法界普遍認同"自動投案"是犯罪分子在犯罪之后、歸案之前，出于本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下。

一、自動投案的認定可以從投案的時間、投案的自動性、投案對象、投出的對象四方面來把握。 　　

1、投案時間。對自動投案的時限，現行刑法典對之作了較為寬松的規定，既可以是在犯罪事實被發覺前，也可以是在犯罪事實被發覺后，但必須發生在尚未歸案之前。對司法機關采取強制措施后嫌疑人又逃跑的，也應視為尚未歸案的情形。在司法機關追捕、通緝犯罪嫌疑人過程中，自動歸案的，仍應視為自動歸案。　　

2、投案的自動性。這是確認自動投案成立與否的關鍵。認定投案的自動性涉及兩個問題：一是投案的動機。投案的動機因人而異，動機如何不影響自動投案的成立；二是自動的程度。實踐中，行為人自動投案的自動性程度差異是很大的，但從自首制度宗旨來考慮，自動程度之大小并不影響自動投案的成立，最多成為量刑所考慮的因素。　　

3、投案對象。根據司法解釋規定自動投案的對象是司法機關（公、檢、法三機關），同時又規定了視為司法機關的投案對象，包括個體所在單位、城鄉基層組織、其他有關負責人員。從而擴大了投案對象的范圍從機關、組織到個人均成為投案的對象。　　

4、投出的對象 　　

投出的對象即個體把什么交付與司法機關處理。通常認為投案就是個體把自己送去司法機關，交由其處理。這只是說到一個方面，當前刑法確立了余罪自首概念，現有罪行和投出的對象就可依據不同情況分為三種：一是個體還未成為犯罪嫌疑人，這時個體若投案，作為投出對象就包括個體的人身自由和自己所實施的罪行；二是個體已成為犯罪嫌疑人，但無法找到個體，如通輯犯，此時個體若投案作為投出對象就只有個體的人身自由；三是個體已被采取強制措施，此時人身自由已受限，個體對自己余罪予以自我揭示，就只是對自己余罪的投案，而不存在人身交付問題了。     

根據自動投案的實質，筆者認為應當明確，不管當事人是否被采取強制措施，只要是在司法機關沒有掌握其犯罪證據的情況下，主動供述其罪行的，就屬于"自動投案"[ ]。 因為被告人主動供述，畢竟給破案節省了開支，使懸案得以及時告破，具有自首的價值。立法應當直接規定為自首，而不必"以自首論"。   

二、主動供述同種罪行能否認定為自首的問題   

我國刑法第67條第2款規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。最高人民法院對該條款的司法解釋規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。根據上述刑法及其司法解釋的規定，在押人犯如實供述的司法機關還未掌握的"本人其他罪行"，應當"與司法機關已經掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行"，也就是被告人所犯的前罪與主動供述的后罪，應當屬于不同種類，只有供述不同種類的罪行才是自首，否則就不是自首。按照這個規定，司法實踐中就會出現不公正的"待遇"。比如，有兩個本罪應判處3年有期徒刑的盜竊犯，一個如實供述了其他盜竊4萬元的罪行，只因為屬于同種類犯罪，不能認定自首，只能酌情從輕而不能減輕處罰。而另一個如實供述盜竊4萬元的過程中實施暴力的犯罪事實，盡管犯罪情節比盜竊嚴重，社會危害性也盜竊行為大，但是按照刑法269條的規定，其轉化為搶劫，不屬于同種類犯罪，應認定自首，可以從輕或減輕處罰。結果，主動供述的盜竊罪行輕于搶劫，其獲得寬大的機會僅僅是"酌情從輕處罰"，而主動供述的搶劫罪行，因認定自首，卻有機會減輕處罰。顯然，按照上述司法解釋的規定處理案件，對如實供述盜竊罪行的罪犯確實不公平。而導致這種不公平的原因，正是司法解釋把刑法規定的"如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行"，限定為"與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種類的罪行"的問題[ ]。

筆者認為，不論是犯罪構成不同的后發之罪，還是具有相同的犯罪構成的連續犯的余罪，或多次一罪中的漏罪，由于前后罪之間都具有獨立的犯罪構成，都具備獨立定罪量刑的資格，在法律上應當同樣對待，予以同等的法律評價，以某罪與前罪是否屬于相同種類為標準，規定某些罪可以適用自首，某些罪不適用自首，實際上違反了平等適用法律的原則。其實，從司法解釋第四條"被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰"的規定看，最高人民法院對于把"如實供述同種罪行"排斥在自首之外的不公平后果也有所覺察，不然，就不會在不認定自首的同時，又規定"如實供述同種罪行較重的，一般應當從輕處罰"這一解釋。    

綜上，筆者認為，以前后兩罪是否屬于同一種類，來認后罪是否構成自首是缺乏邏輯依據。根據平等適用法律的原則，在押罪犯主動供述的罪行，不論與前罪是否屬于同一種類，只要符合自首的本意，具備自首的價值，就屬于自首。

三、如實供述與辯解的問題   

司法實踐中，對認定"如實供述犯罪事實"的爭議，主要反映在被告人投案自首以后，有避重就輕的辯解，甚至在法庭上對其投案時的供述，又進行推諉或推脫罪責的解釋。對此，筆者認為應當根據當事人投案時的供述所具有的價值，依照客觀、合理的原則認定是否屬于自首。司法解釋規定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。據此，對于被告人如實供述以后又作避重就輕辯解的，只要其辯解不否定基本事實，不影響正確定案，仍然應當認定自首[ ]。比如，被告人放火后主動投案，承認放火，又辯解主動熄滅過，對于這樣的案件，從被告人自動投案的價值考慮，其辯解雖然未免有避重就輕之嫌，但是，并沒有影響對其放火事實的認定。且客觀上，被告人的自動投案，免除了公安機關偵破案件的許多投入。所以，應當認定自首。

在"如實供述"這個問題上的認定上，我們不可必免地要談到共同犯罪中犯罪嫌疑人如實供述的認定問題。    

認定共同犯罪人的自首，關鍵在于準確地把握共同犯罪人"自己的罪行"的范圍。根據我國刑法的規定，各種共同犯罪人自首時應該供述的自己的罪行的范圍，與其在共同犯罪中所起的作用和具體分工是相適應的。這是由共同犯罪的特性與自首的性質決定的，也是目前司法界的通說[ ]。 

但有的學者認為共同犯罪人自首時，除了交待自己所犯的罪行外，還需交待共同犯罪所實施的全部罪行。按照這種觀點來看，只有共同犯罪人交代了共同犯罪所實施的全部罪行，才能證明對所犯罪行有所悔悟，并且自覺接受審判，才能證明其完全符合自首的要件。筆者認為這種觀點是有悖于刑法的罪責自負原則的[ ]。原因是：第一，共犯對自己所實施的罪行負刑事責任，如果要求共犯自首時必須交待共同犯罪所實施的全部罪行，就破壞了罪責自負的基本原則；第二，共犯自首時又交待了共同犯罪所實施的全部罪行，是屬于自首又有立功表現，如果共犯自首時必須交待全部共同犯罪所實施的全部罪行，就混淆了自首與立功的界限，在量刑時就不能貫徹區別對待的刑事政策；第三，我國長期受封建主義的統治，基于封建思想的殘余影響，共犯在自首時礙于情面，不愿檢舉同案的共犯，只是交待自己所犯的罪行。如果共犯自首必須交待共同犯罪所實施的全部罪行，就不能有效地促進犯罪人自首，不利于同犯罪作斗爭。第四，犯罪組織犯罪集團所有成員可能互不認識，他們可能不了解犯罪組織，犯罪集團的全部罪行，在自首時，只能交待自己所犯的罪行。這樣，如果認定自首必須交待共同犯罪所實施的全部罪行，實際上就剝奪了共同犯罪的一般成員成立自首的可能性，不利于從犯罪組織，犯罪集團內部分化瓦解犯罪。有鑒于此，在確定共犯自首時，應當按照自首的一般原則。即，共犯自首時，符合法律所明文規定的自首的要件時，應當認定為自首。如果交待共同犯罪所實施的全部罪行或者檢舉其他犯罪人的罪行的，就屬于既有自首又有立功表現。我國司法實踐中以上述意見為認定自首的依據，在最大限度內分化瓦解了犯罪，使多種形式的共同犯罪得到制裁。實踐證明，上述意見是行之有效的，而且，共犯自首只交待自己所犯罪行即可以認定的理論，是以罪責自負這一原則為基礎的，它不但是有效區別自首與立功的界限，還能有效地促使共犯自首，無疑是正確的。    

四、自首以后又翻供能否認定自首的問題

通常認為，自首以認罪為必要，司法解釋也規定，一審判決前翻供的，不能認定自首。筆者認為，這些觀點和規定，未免過于簡單化。

首先，自首是一種主客觀統一于主動、如實供述罪行的行為，而不是統一于認罪態度的行為[ ]。假如當事人主動投案承認自己犯了殺人罪，甚至表示自己罪該萬死，但是，卻講不清具體的犯罪細節，對此，我們連基本事實都無法認定，當然不會因為其認罪態度好而認定自首。相反，當事人主觀上并不悔罪，只是迫于自認為無法逃避的形勢，抱著爭取從寬處罰的愿望而主動作了供述，我們并不因為其沒有真誠悔罪而不認定自首。鑒于自首的成立統一于主動、如實供述犯罪事實的客觀行為，我們不能因為當事人欠缺主觀上的認罪態度而否認其客觀上主動、如實供述的行為。

其次，自首是當事人犯罪后、歸案前這一特定時間段內的具有自首價值的行為。當事人投案后如實供述犯罪事實，自首行為即告完成。認定自首，應當以犯罪后、歸案前這一時間段內當事人自首的行為為依據，而不是以歸案之后的其他行為為依據。因此，當事人在自首行為完成以后的翻供行為，并不一定就能夠改變其先前的自首行為的性質。

最后，因為我國刑事審判采取二審終審制，在二審裁判生效之前，訴訟程序仍在進行，對犯罪嫌疑人、被告人的責任科處，仍處于未確定狀態。犯罪嫌疑人畢竟最初如實供述了罪行，盡管其間又有翻供，但只要在判決確定之前轉而如實供述罪行的，完全符合自首的條件[ ]。

綜上，筆者認為，對翻供的是否認定自首，應以當事人投案時的行為是否成立自首為依據。因當事人自首而使懸案得以告破，在審案件得以順利處理的，應當認為自首的價值已經實現，即使以后當事人翻供，也不影響自首的成立。

但是,為了保持司法裁判文書的嚴肅性和權威性，維護司法解釋的法律效力，對司法解釋規定將翻供后再次如實供述罪行的時間限定在一審判決前，是我們在司法實踐中必須貫徹執行的。至于如何完善，另當別論。

五、認定自首的幾個限制條件

自首問題的復雜性，導致對其認識不可避免地存在分歧。筆者對認定自首中的幾個限制性問題做了探討：

1、投案時間的限制

投案的起始時間應是犯罪實施以后。這里的犯罪實施以后包括犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂以后。在犯罪之前，自然不存在投案的問題；在犯罪的過程中，被告人投案的，應當視為在犯罪以后投案。此外，犯罪應當是真實成立的犯罪。如果是被告人假想的犯罪，不存在自首的問題，如正當防衛。因為自首是量刑時考慮的問題，以構成犯罪為前提，被告人沒有犯罪也就無所謂自首。

投案的終了時間應當是犯罪嫌疑人歸案以前。自首不僅存在于偵查階段，還存在于其他階段。對此問題有以下幾種情況：一是被告人犯罪以后，犯罪事實及犯罪嫌疑人都沒被發覺，而行為人主動投案，這是最典型的自首；二是犯罪事實已被發覺，犯罪嫌疑人還沒被發覺，行為人主動投案；三是犯罪事實沒有被發覺，犯罪嫌疑人被發覺，如因形跡可疑被盤查而自首；四是犯罪事實及犯罪嫌疑人都被發覺，但是嫌疑人尚沒有被控制時投案，如逃跑后自首。

在司法實踐中，存在兩種爭議較大的情形，其一是嫌疑人曾經被偵查機關控制，后因證據不足等原因解除羈押，在證據充分后，嫌疑人接到偵查機關的通知后歸案的。筆者認為，這種情況下自首不能成立，因為嫌疑人的歸案不具有自動性[ ]。犯罪事實被偵查機關掌握，嫌疑人在偵查機關的視線內，接到通知后歸案是嫌疑人的義務，他只是較好地配合了偵查機關的工作，不是自首，但可以酌情予以從輕處罰。其二是行為人被抓獲或者被采取強制措施后逃跑，然后又投案的情況。如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自動投案，又自愿受控，理應視為自動投案，只要其如實供述自己的罪行，應認定為自首[ ]。作這樣的處理，符合自首制度的設立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔過自新。另一方面，犯罪嫌疑人在第一次自動投案后逃跑，實際上應視為沒有歸案，即使當初有強制措施，此時的拘束力也已消失，與未采取強制措施沒有什么區別。我們可以注意到，司法解釋甚至規定，在被通緝、追捕過程中自動投案的，也應當視為自動投案。既然如此，上述情況認定為自動投案當屬自然。至于在量刑時造成刑罰的公正與否，并非是否認定為自首本身所能導致的。對于有逃跑行為和沒有逃跑行為的自首犯，在是否從寬處罰和如何從寬處罰的處理中可以作出區別對待。

2、投案對象的限制

投案對象所要解決的是嫌疑人向誰投案可以認定為自首的問題。

根據我國法律及司法解釋的規定，自動投案的對象是指司法機關及其他有關單位、組織或個人。

最后，綜上，自首的本質特征，在于犯罪人通過實際行動表明其具有悔罪自新、改惡從善的意愿，對準自首及其準自首以外的幾種情況作為準自首的認定，是離不開上述本質特征。因此，在司法實踐中，應準確把握自首的本質特征，體現法律的公正性和嚴肅性。