[內(nèi)容摘要]   高空拋物現(xiàn)象在我國屢見不鮮，正成為一個(gè)危害居民安全的主要因素，并已引發(fā)不少糾紛。侵權(quán)責(zé)任法生效前，由于缺乏明確統(tǒng)一的歸責(zé)方式，如何準(zhǔn)確運(yùn)用自由裁量權(quán)解決高空拋擲物侵權(quán)問題，實(shí)踐中做法不一，各地法院對高空拋擲物侵權(quán)案件的判決也是大相徑庭。2010年7月1日侵權(quán)責(zé)任法正式施行，本文謹(jǐn)以高空拋擲物侵權(quán)問題為視角，結(jié)合相關(guān)案例對高空拋物行為進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任歸屬以及實(shí)踐中對自由裁量權(quán)的規(guī)制進(jìn)行探討。全文共6293字。

一、高空拋擲物侵權(quán)案件歷史做法

所謂歷史做法，就是指在侵權(quán)責(zé)任法頒布實(shí)施以前，各地法院對出現(xiàn)的一些高空拋物侵權(quán)案件的判決及其自由考量。

（一）案例回放及判決分析

1、重慶"煙灰缸案"

2001年5月11日凌晨約1時(shí)40分，重慶市民郝某被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，為此花去了醫(yī)療費(fèi)計(jì)9萬元，并且留下了嚴(yán)重的后遺癥，郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。在對拋擲煙灰缸的肇事者調(diào)查無果，且公安機(jī)關(guān)也無法確定煙灰缸所有人的情況下，2001年8月，郝某將位于出事地點(diǎn)的兩幢居民樓的產(chǎn)權(quán)人以及兩幢居民樓一定樓層以上的25戶居民告上了法庭。重慶市渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理，反復(fù)查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人。一審法院根據(jù)過錯(cuò)推定原則，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。最后判決，郝某的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、鑒定費(fèi)、精神撫慰金共計(jì)178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101．5元，在判決生效后立即付清；案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)，也由22名"嫌疑"被告分擔(dān)。判決后，王某等住戶不服，提起上訴，二審法院維持原判。

在重慶煙灰缸案中，法院判決的根據(jù)是《民法通則》第一百二十六條，法院認(rèn)為，由于煙灰缸的所有人難以確定，故除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的2戶外，其余房屋的居住人均無法排除自己扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯(cuò)推定原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，只要不能舉證自己沒有過錯(cuò)的，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。但是在本案中，過錯(cuò)推定原則并不能圓滿地解釋該案判決原理，因?yàn)樗^的過錯(cuò)推定原則，在侵權(quán)行為法上，是受害人能證明違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系的情況下，如果行為人不能證明自己無過錯(cuò)，那么就從損害事實(shí)的本身推定被告在致人損害的行為中有過錯(cuò)，并承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，過錯(cuò)推定原則的適用是有限制的，我國是成文法國家，嚴(yán)格禁止法官造法，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能由法官任意行使自由裁量權(quán)來分配客觀舉證責(zé)任，據(jù)此否定了過錯(cuò)推定原則在本案中的適用。

2、濟(jì)南"菜板案"

2001年濟(jì)南市孟老太被從樓上墜落的一塊菜板砸中頭部，當(dāng)場昏迷后搶救無效死亡。該市公安局市中分局以不符合公安部刑事立案標(biāo)準(zhǔn)為由決定不予立案。死者近親屬遂將該樓二層以上十五家居民告上法庭要求其共同賠償醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)156740.40元。一審法院認(rèn)為無法確定菜板所有人，遂裁定駁回原告起訴。原告上訴，二審法院仍就裁定駁回。經(jīng)申訴，山東省高級人民法院提審，經(jīng)再審后仍駁回上訴，維持一審法院裁定。

一審法院認(rèn)為根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，雖然侵害人的侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人死亡，但案發(fā)至今仍難以確認(rèn)明確的侵害人，即不能確認(rèn)加害人。民事案件必須構(gòu)成具體的民事法律關(guān)系，必須有明確的加害人、受害人，同時(shí)依照民事訴訟法原理及我國民事訴訟法的規(guī)定，原告提起訴訟，應(yīng)有明確的被告，而本案沒有明確侵害人，法院遂裁定駁回原告起訴。然而本案例中法院的判決，不僅違反了"有損害、有救濟(jì)"的法律原則，受害人得不到賠償，與民事權(quán)益受法律保護(hù)原則相悖，極不公平。并且也可能誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，比如使更多人往樓下拋東西，反正不用負(fù)任何責(zé)任，顯然欠妥。

3、深圳"玻璃案"

2006年5月31日傍晚，深圳向南小學(xué)四年級學(xué)生小宇放學(xué)回家路過一幢名叫"好來居"的高層居民樓時(shí)，被樓上掉下的一塊方形玻璃砸中頭部，當(dāng)場死亡。當(dāng)?shù)鼐浇槿氪税福詿o法確定肇事者。小宇的父母遂將好來居二層以上73家居戶以及管理好來居的物業(yè)公司共計(jì)74家告上法庭，要求他們共同賠償小宇死亡的各項(xiàng)費(fèi)用20萬元。一審法院認(rèn)為沒有證據(jù)證明73家居民有過錯(cuò)行為，但物業(yè)公司有管理疏忽行為，因此判決物業(yè)公司承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，73家居民不承擔(dān)賠償責(zé)任。

在本案中，受害方倒是得到了一定的賠償，但是，問題在于判令物業(yè)公司負(fù)責(zé)而業(yè)主免責(zé)是否恰當(dāng)。傳統(tǒng)法學(xué)理論普遍認(rèn)為，《民法通則》第126條所規(guī)定的過錯(cuò)推定責(zé)任，是先由法律推定行為人有過錯(cuò)，行為人如果要證明自己沒有責(zé)任，則有義務(wù)證明自己沒有過錯(cuò)方能免責(zé)。而在本案中，法院判決并未對業(yè)主做出明確處理，而只是判定物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，其判決確定有失公允。另外還有一點(diǎn)，涉及到對《民法通則》第126條規(guī)定中對管理人的理解問題。"管理人"應(yīng)當(dāng)是房屋的實(shí)際占有人，或者說房屋的使用人，如果把物業(yè)公司拉進(jìn)來要求其為某個(gè)業(yè)主的個(gè)人行為負(fù)責(zé)，是明顯不恰當(dāng)?shù)摹?/span>

（二）侵權(quán)責(zé)任法出臺的背景

大陸法系傳統(tǒng)民法理論并不把侵權(quán)行為法作為獨(dú)立的法看待,認(rèn)為其只是作為債法的一部分而存在，導(dǎo)致后來的大陸法系國家民法典幾乎都把侵權(quán)行為法作為債的一部分，安排在債編下。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，但是由于物業(yè)管理水平、人們的生活習(xí)慣和安全意識良莠不齊等多種原因，出現(xiàn)了建筑物拋擲物、墜落物造成他人損害的情形，這給人們的安全生活秩序造成了惡劣影響。而我國司法實(shí)踐中僅靠一部《民法通則》和其他一些法律對侵權(quán)責(zé)任有一些零散的規(guī)定，已經(jīng)無法應(yīng)付高空拋擲物、建筑物墜落致人損害等侵權(quán)行為，由此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)運(yùn)而生。

有人說，隨著2010年7月1日侵權(quán)責(zé)任法的正式施行，將標(biāo)志著一個(gè)新的時(shí)代的開始，它將一統(tǒng)高空拋擲物侵權(quán)致人損害案件中各地處理意見不一、導(dǎo)致"同案不同判"的局面。

二、高空拋擲物侵權(quán)行為歸責(zé)

要結(jié)束這種"同案不同判"的局面，要讓加害人為受害人所受到的損失"買單"，關(guān)鍵要解決的是高空拋擲物侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是什么，即加害行為、損害結(jié)果、加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。而解決侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是什么的關(guān)鍵是解決高空拋擲物致人損害行為歸責(zé)原則確定問題。

歸責(zé)原則，指確定行為人民事責(zé)任的理由、標(biāo)準(zhǔn)或根據(jù)，是法律上用以確定行為人責(zé)任的指導(dǎo)思想的具體體現(xiàn)。當(dāng)前我國主要適用的歸責(zé)原則包括：過錯(cuò)責(zé)任原則，無過錯(cuò)責(zé)任原則，公平責(zé)任原則，在此不再一一贅述。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定："從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。"雖然對條文的解讀仍然存在諸多爭議，但根據(jù)這一規(guī)定，高空拋擲物侵權(quán)行為的處理方式將變得統(tǒng)一。

三、侵權(quán)責(zé)任法實(shí)踐中的新問題及對策

盡管對高空拋擲物致人損害問題有《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條專門作出了規(guī)定，但在實(shí)踐操作中如何"由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償"？

（一）侵權(quán)責(zé)任法的效力問題

為了正確適用侵權(quán)責(zé)任法，最高人民法院公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》，對侵權(quán)責(zé)任法的適用效力等問題進(jìn)行了規(guī)范。

1、侵權(quán)責(zé)任法與民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的效力關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法生效實(shí)施之后，民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，除非是侵權(quán)責(zé)任法沒有規(guī)定的問題，其他的都要適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

2、侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)特別法的效力關(guān)系

我國法律在侵權(quán)責(zé)任法之外，還規(guī)定了很多侵權(quán)特別法規(guī)范，這些侵權(quán)特別法規(guī)范的效力問題如何對待，侵權(quán)責(zé)任法第五條明確規(guī)定："其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。"按照這樣的規(guī)定，侵權(quán)特別法具有法律適用的效力。

3、侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)責(zé)任司法解釋的效力關(guān)系

最高人民法院在民法通則實(shí)施后，對其中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的適用作出了大量的司法解釋，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了重大作用，彌補(bǔ)了法律的不足。侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后，如何確定其與侵權(quán)責(zé)任司法解釋的效力不能一概而論。事實(shí)上，侵權(quán)責(zé)任法的許多內(nèi)容吸收了有關(guān)侵權(quán)責(zé)任司法解釋的規(guī)定，而這些規(guī)定都是通過大量的司法實(shí)踐證明正確、合理并且可行的。在正確處理侵權(quán)責(zé)任法與相關(guān)司法解釋的關(guān)系上，一方面，侵權(quán)責(zé)任法畢竟不能詳盡地規(guī)定一切侵權(quán)責(zé)任問題，并且有些規(guī)定也較為抽象，不便操作，還是有必要制定一些新的司法解釋以配合侵權(quán)責(zé)任法的適用。另一方面還要對照侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行一次清理工作，凡與之相違背的都要廢止或者修改。

（二）如何確定責(zé)任主體

根據(jù)《民法通則》第126條規(guī)定建筑物的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這里的"所有人"根據(jù)《物權(quán)法》不難確定，但對于"管理人"的各方面理解卻不盡相同。結(jié)合理論分析和司法實(shí)踐，可以認(rèn)為"管理人"其實(shí)是房屋的實(shí)際占有人，是為經(jīng)營管理或者使用建筑物的公民與法人。但侵權(quán)責(zé)任法施行后，賠償責(zé)任的主體應(yīng)為"建筑物的使用人"，其范圍較廣，包括所有人、管理人以及占有人等。此外，現(xiàn)實(shí)生活中的承租人、借用人等，根據(jù)具體情況，也可以屬于該條文規(guī)定的"使用人"之列，這樣一來就解決了原來有關(guān)所有人、管理人表述范圍過于狹窄的問題，人民法院在審理具體案件時(shí)，根據(jù)具體情況，應(yīng)當(dāng)靈活掌握。

（三）如何證明自己不是加害人的問題

"除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償"，法律在這里規(guī)定了建筑物使用人的舉證責(zé)任。通常有可能成為加害人的當(dāng)事人要想免責(zé)，需要證明如下事項(xiàng)之一即可：（1）發(fā)生損害時(shí)，自己并不在建筑物中。既然人都不在現(xiàn)場，就沒有實(shí)施拋物行為的可能性，當(dāng)然可以免責(zé)。（2）證明自己根本沒有造成損害發(fā)生之物品。（3）證明自己所處房屋的客觀位置不具有造成拋擲物致人損害的可能性。

四、自由裁量權(quán)的行使與規(guī)制

本文列舉的三個(gè)案例，案情基本相似，但法院的判決卻大相徑庭，主要原因在于之前的法律未對這種高空拋擲物致人損害行為加以明確規(guī)定，但法官不能以法律無明文規(guī)定為由拒絕審判，由此自由裁量權(quán)的行使勢在必行。即使在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，也不能說法官的自由裁量權(quán)就無用武之地了，比如如何確定誰是建筑物使用人；應(yīng)該如何補(bǔ)償；補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、幅度如何確定等等一系列問題，仍然需要法官充分運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行法條適用。這就涉及到一個(gè)新的問題，什么是自由裁量權(quán)。

（一）法官自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

 "自由裁量權(quán)"（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。《牛津法律大辭典》認(rèn)為，"自由裁量權(quán)，指酌情做出決定的權(quán)力，并且這種規(guī)定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力。" 《美國法律辭典》認(rèn)為，"自由裁量權(quán)是指官員所擁有的基于自己的判斷而行事的權(quán)力。自由裁量權(quán)給予官員某些決策方面的選擇，但是這種選擇并非漫無邊際。實(shí)際上，自由裁量權(quán)通常要受到某些規(guī)則和原則的制約，而且不能被獨(dú)斷地行使。" 《中華法學(xué)大辭典》認(rèn)為，"法官自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情做出決定的權(quán)力。" 趙澤君認(rèn)為，"所謂民事自由裁量權(quán)是指民事審判中法官在一個(gè)合理范圍內(nèi)對個(gè)案酌情作出裁判的權(quán)力。民事自由裁量權(quán)的發(fā)生和存在不是偶然的，而是人類追求民事訴訟公平、公正的理性選擇。"

（二）自由裁量權(quán)的影響因素及必要性

法官自由裁量權(quán)不是不受任何限制的"自由"，而是按照裁判規(guī)則進(jìn)行裁決的"自由"，也是有可能受到人情、利益、偏見等干擾的"自由"，正所謂有權(quán)力就有濫用權(quán)力的可能，這是亙古不變的真理。民事審判中自由裁量權(quán)可能受影響的因素包括：1、出于不正當(dāng)目的。法官出于不正當(dāng)目的如徇私情、報(bào)復(fù)他人、謀取不正當(dāng)利益等原因，自由裁量權(quán)就可能成為其不法目的的謀利工具。2、程序違法。比如任意顛倒程序或簡化程序等，違法民事訴訟程序行使自由裁量權(quán)，也將造成權(quán)力的濫用。3、依據(jù)的事實(shí)不清等。法官行使自由裁量權(quán)的前提是掌握了充分而翔實(shí)的案件事實(shí)，如果案件事實(shí)不清甚至認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、證據(jù)不足，將會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量過程中定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)。

盡管自由裁量權(quán)會(huì)受到這樣或那樣的影響，但對于法官來說，自由裁量權(quán)的賦予是必要的，"法律的字里行間充滿了空間，在這些空間里，法官便是國王，他具有法律之神賦予的正義之劍--自由裁量權(quán)" 。由于我國排斥判例法的適用，而成文法總是具有模糊性、滯后性，在新問題出現(xiàn)時(shí)，現(xiàn)行法律條文無法找到明確規(guī)定予以適用，因此要解決實(shí)際問題必須使用自由裁量權(quán)，其必要性在于：其一，彌補(bǔ)成文法的缺陷。法律在日新月異的社會(huì)生活面前總會(huì)顯示出它的漏洞。第二，適應(yīng)社會(huì)生活的客觀要求。我國人口眾多，幅員遼闊，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等發(fā)展水平也是千差萬別，為了讓法律適應(yīng)千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)生活，解決不同地域、不同經(jīng)濟(jì)水平地區(qū)的問題，客觀上要求賦予法官以自由裁量權(quán)。第三，提高民事審判效率的需求。為防止法官在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，法律賦予法官自由裁量權(quán)，在適當(dāng)時(shí)機(jī)有利于法官權(quán)衡輕重，審時(shí)度勢，及時(shí)、高效地解決糾紛，進(jìn)而提高民事審判的效率，節(jié)約司法資源。

（三）對自由裁量權(quán)的規(guī)制

理論界和司法實(shí)務(wù)界長期存在的絕對自由裁量主義和嚴(yán)格法定主義均嚴(yán)重阻礙了自由裁量權(quán)的正確行使，前者必將導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，而后者將造成法官只是法律的邏輯機(jī)器。因此，必須摒棄這兩種錯(cuò)誤認(rèn)識，對自由裁量權(quán)依法進(jìn)行規(guī)制，建立民事法官自由裁量權(quán)的運(yùn)行機(jī)制。

1、尊重法官自由裁量的獨(dú)立性，建立保障機(jī)制。

首先應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定法官有行使自由裁量的權(quán)力和義務(wù)，使法官理直氣壯地行使自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官行使自由裁量權(quán)的合法性，防止法官拒絕行使自由裁量權(quán)。其次進(jìn)一步加強(qiáng)上級法院對下級法院的領(lǐng)導(dǎo)，逐級受最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)，獨(dú)立于地方黨政，只有才能避免地方黨政因掌握財(cái)政權(quán)、人事權(quán)而對法院工作施加影響和干涉。第三加強(qiáng)法官理論培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。法官自由裁量權(quán)的行使需要法官運(yùn)用頭腦分析判別復(fù)雜的法律關(guān)系，對法官自身具備的法律知識、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)以及法理觀念有一定的要求。因此，必須有計(jì)劃地加強(qiáng)對法官進(jìn)行培訓(xùn)，不斷提高法官政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)。當(dāng)然對法官的培訓(xùn)，應(yīng)貫徹理論聯(lián)系實(shí)際，講求實(shí)效的原則。

2、行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)把握幾個(gè)基本原則。

（1）誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或者被稱為"帝王條款"，是一項(xiàng)極為重要的民法和合同法的基本原則 。（2）公平正義原則。社會(huì)制度的首要價(jià)值就是正義。"法官作為法律的實(shí)施者，是法律至上代言人，是公平正義的化身，被公眾視為活生生的正義" 。（3）合理性原則。這指法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)出于合理、正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，考慮相關(guān)因素，而排除不相關(guān)因素，平衡各方利益，符合大多數(shù)人普遍認(rèn)為的公平合理的標(biāo)準(zhǔn)。比如高空拋擲物致人損害糾紛中，既要補(bǔ)償受害人的損失，又不能讓眾多業(yè)主分擔(dān)的損失超過合理的限度。

3、加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制。

（1）完善民事立法，盡量消除法律的真空地帶，及時(shí)制定司法解釋、建立案例指導(dǎo)制度等，實(shí)現(xiàn)有法可依。

（2）法院內(nèi)部監(jiān)督。一方面加強(qiáng)庭長、院長的監(jiān)督，充分利用合議庭、審判委員會(huì)的集體智慧，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)，避免單個(gè)人的主觀臆斷造成權(quán)力濫用。另一方面加強(qiáng)上下級法院之間的監(jiān)督。下級法院在遇到行使自由裁量權(quán)難以定性或者幅度太大的，盡可能請示上級法院，加強(qiáng)上級法院對下級法院的指導(dǎo)。

五、結(jié)語

隨著城市化進(jìn)程的加快，城市人口日趨集中，某些人缺乏社會(huì)公德和自律意識而隨意從高空拋擲物品，從而屢屢發(fā)生致人損害事件，已成為社會(huì)高度關(guān)注的問題。法官在適用侵權(quán)責(zé)任法第八十七條處理該類案件時(shí)，應(yīng)綜合考慮各方因素，謹(jǐn)慎行使自由裁量權(quán)，對受害者的損失進(jìn)行適當(dāng)救濟(jì)。