內容提要："分散利益組織化"是推動社會治理和社會結構轉型的重要途徑，治理的核心表現為權威的"多中心化"，而不再是以政府作為"單一中心"的政治權威，治理是各種公共和私人的機構管理其事務的諸多方式的總和，既包括有權迫使人們服從的正式制度和規則，也包括各種人們同意或認為符合其利益的非正式的制度安排。筆者結合最高院三項重點工作中的促進社會管理創新，觀察我國利益組織化的現狀和困境，并從理論和實證的角度詮釋利益組織化作為社會基礎建構來推動社會管理創新是一項可能而且有益的工作。（全文約6660字）

一、"分散利益組織化"博弈選擇的理論基礎

行政法的博弈性與行政法平衡目標的契合、行政法價值目標決定了"分散利益組織化"的博弈選擇及其博弈內核與形式,行政法平衡目標在很大程度上要借助于博弈來實現。"分散利益組織化"的博弈選擇具有的"行政"與"合意"的雙重屬性,使其成為行政法對博弈選擇的縮影。"分散利益組織化"的博弈選擇的內核是物質優惠與權利讓步的交換,其過程是一種標準形式的博弈。

（一）行政法的博弈屬性

博弈理論(GameTheory)是運用數學方法構造人類行為的理論。現代行政法平衡目標的實現在很大程度上取決于博弈的普及和研究程度,因而博弈理論也應成為現代行政法(學)重要的研究分析工具之一。根據博弈理論，博弈是指存在利益競爭的雙方，為謀求互惠而既對峙又合作的戰略選擇。如果用博弈論來分析社會中的這類現象,就可以對參與競爭的各方的行為作出解釋，如果參與競爭的當事人用博弈論作理論指導，必將使自己在競爭中降低成本和行為理性化。而人類社會所謂的制度是特定范圍內多人多次博弈的結果，運用博弈論來分析行政法，就要求現代行政法律制度應該是以規范行政行為為核心，體現多元利益主體之間的競爭與合作的戰略選擇。

（二）行政法平衡論概述

平衡論主張，現代行政法應當追求行政主體與行政相對人之間法律地位的平等性，兼顧公益與私益，并在此基礎上進行溝通和合作、制約和激勵，以減少成本，提高行政效益，實現行政目標的理性。而博弈有利于節減行政成本。按照科斯定理,法律制度存在的合理性，當歸結為理性的制度能節減交易成本。 不同的行政法律制度由于博弈的充分性不同，從而具有不同的理性程度。同樣，行政法的合理性，在很大程度上應歸結為行政法能夠節減交易成本，提高行政效益。因而，行政法的博弈性對之于行政法的成本效益分析顯得尤為必要。博弈有助于實現平衡目標。行政行為的博弈特質、作為博弈結果的行政法律制度和行政法律關系的博弈性，即使在強制性的行政行為中,亦有所表現。實際上，無論是行政法制定過程中的利益群體之間的博弈，還是行政執法、司法審查之中行政主體與相對方之間、司法主體與訴訟當事人之間的博弈等，都是圍繞著行政主體與行政相對方這一核心矛盾而展開的，是有助于實現平衡目標的。

（三）行政法的博弈性與行政法平衡目標的契合

上述的契合表明現代行政法的平衡性與博弈性是統一的。從立法角度，強式行政較多地體現了傳統行政法律關系之行政優先性與強制性，強制行政具有公定力、確定力、拘束力與執行力。但是，平衡論仍然可以被認為是一種利用博弈方法作為分析、認知現代行政法的認知模式。 行政執法過程中博弈的特征雖不如非強制行政明顯。但是，這并不能否認作為整體的行政法在制定與適用過程中,其實質仍是博奕的。因此，現代行政法平衡目標在很大程度上要借助于博弈來實現。一方面，在立法過程中，平衡論主張通過開放的渠道，吸納多方意見，激勵多元利益主體通過各種途徑，例如立法聽證，從而影響著具體行政法律制度的形成，另一方面，行政法律關系的實際形成過程中，行政主體與相對方在法定范圍內，應充分博弈，以保證充分利用合法合理的公益與私益增長機會，謀求平衡，進而實現現代行政法的價值目標。

二、"分散利益組織化"博弈選擇的法理分析

管理法旨在通過政治性規則來實現政治目標?？貦喾ㄖ荚谙麡O保護公民權以抵制行政自由裁量權的濫用，或者防止公務人員濫用職權。而行政法中的平衡論則主張現代行政法應通過正常行政秩序的維持，借助行政法治實現行政法的終極目標即公民自由。由于"分散利益組織化"博弈選擇是公法私法化的典型代表，它既兼具契約之自治性、自主性、雙方合意性，又有限度地體現著行政行為的優先性。因此，"分散利益組織化"博弈選擇可視為行政法對博弈選擇的縮影。

（一）"理性人制度"理論概述

理性人假設是法律制度以及經濟制度等賴以存在的重要基礎。 雙方參與基礎上的理性博弈，有利于經濟地實現行政目標。一般而言，行政相對方對于私益的增長，呈現為一種近乎本能的關注，并為之付出努力。因此,行政法必須要規范"分散利益組織化"博弈選擇，使得雙方的博弈在理性的限度內、依法定模式而為。

（二）"分散利益組織化"的博弈內核

行政法究其本質而言，也是一個充滿交換與交易的結構。"分散利益組織化"之所以能夠在博弈過程中達成合意，當歸因于"分散利益組織化"博弈的物質基礎。對于行政而言，"分散利益組織"博弈性的基礎是以行政優惠換取"合意"的行政特權,以便實現行政目標。對于相對方而言，"分散利益組織"的博弈性在于以相對方自治權與自主權的部分讓渡，換取行政優惠，從而最終有利于私益增長。在"分散利益組織"博弈過程中,行政主體與行政相對方都必須作必要的讓步，才能使得"分散利益組織化"博弈兼具"行政性"與"合意性"的合同基礎，提供博弈的前提。由此可見，"分散利益組織"博弈的內核是"物質優惠與權利自主"之間的交換。

（三）"分散利益組織化"的博弈形式

標準形式的博弈大致有兩種類型：第一，不完全信息博弈，即雙方都知道自己的收益與對方的收益，而且同樣知道自己與對方可供選擇的戰略，但并不知道對方將會最終選擇何種戰略。第二，完全且完美信息博弈，即雙方都完全了解博弈的結構，且都能預測到雙方的戰略選擇結果。這兩種類型分別與"分散利益組織化"博弈的簽訂與履行階段相對應，"分散利益組織化"博弈的簽訂是不完全信息博弈, "分散利益組織"博弈的履行是完全信息博弈。

1、不完全信息博弈。不完全信息的"分散利益組織化"博弈簽訂之前，存在著來自三個方面的競爭基礎上的博弈。其一，行政相對方之間的競爭性；其二，行政相對方就物質優惠與行政主體之間的博弈，以盡可能低的私人成本實現私人目標；其三，行政主體在博弈的過程中不斷地進行物質優惠的調整，以期以最低的行政成本實現行政目標。"分散利益組織化"博弈的簽訂之所以采用不完全信息的博弈，旨在以最低的行政成本實現行政目標，這就必然要導致博弈的多層次性與復雜性。因此，競爭性是造成"分散利益組織化"實體博弈性的關鍵因素，這同時也造成行政主體與相對方都難以預測到對方的戰略選擇，只能在不完全信息反復博弈的過程中，實現雙方都滿意的博弈結果。

2、完全信息博弈。"分散利益組織化"博弈一旦進入實際履行階段，就必然是完全信息的博弈，否則，對于任何一方當事人而言，都可能產生非約定或法定的額外義務，從而妨礙合同的實際、全面、及時地履行。行政主體在享有持續的指揮與監督特權的同時，必須要以持續的及時的物質優惠兌現為條件。此外，當"分散利益組織化"博弈締結之后，締結時所依據的事實發生變化，導致一方產生了不合理的負擔或不能實際履行時，便將面臨著變更或解除的問題。此與行政主體單方解除或變更行政合同并不一樣，行政主體單方解除或變更行政合同是行政特權的一種體現，它是以物質優惠為基礎，或者以法定的行政補償或行政賠償為條件，它是一種完全信息博弈。但雙方協商變更、解除合同，實際上是雙方主體未能在締結合同時加以準確預測的情形，因此，這實際上是一種合同實際改造過程中的不完全信息博弈的再現，合同主體就履行該合同的全部內容或部分內容進行新一輪的完全信息博弈，此種博弈仍然是關于物質優惠或者補償與行政特權的交換問題。     

三、"分散利益組織化"博弈選擇的實證分析

"分散利益組織化"雙方受利益最大化的驅使而為的多方博弈，最終總要歸結為行政權與相對方權利配置。因此，行政法博弈的對策均衡的核心是"分散利益組織化"雙方權利的結構性均衡。

（一）"分散利益組織化"權利(力)配置博弈的基本類型

行政權與相對方權利配置博弈主要包括三種基本類型：其一，行政-相對方博弈。行政往往傾向于擴大行政管理范圍、增強行政管理強度，以便高效率地實現行政管理目標，實現公益最大化，與之相左，相對方則傾向于嚴格制約行政權，擴大社會自治范圍與企業經營自主權，尋求私益最大化。由于行政權與相對方權利、公益與私益之間的矛盾，行政主體與相對方就必然要進行激烈的博弈。由于經濟組織與行業組織之日漸興起以及各種利益集團的迅速崛起，促成了行政-相對方博弈之日趨頻繁而激烈，這就有力地推動了行政權與相對方權利結構性均衡的形成。顯然，如果行政主體與相對方之間的力量懸殊過大，那么，就不可能存在真正的行政-相對方博弈，也就無法實現行政法的平衡。其二，立法-行政博弈 。鑒于行政權既有維護公益、保護私益的作用，又有可能被異化為行政尋租的工具而侵犯私益、有悖公益，因此，立法者在進行行政權與相對方權利配置時，就必然要順應民主政治與市場經濟的要求，試圖嚴格控制行政權。對此，行政主體不僅會依據憲法據理力爭、還極有可能憑借公益名義向立法者施加壓力，以圖影響立法決策有利于已，立法-行政博弈因此而起。作為一種立法權與行政權相互制衡、直接較量的結果，由立法-行政博弈所形成的對策均衡，一般都被限定在立法者能夠容忍、行政主體可以接受的范圍之內。此種博弈是實現行政法平衡的關鍵力量，如果立法權過大、或者行政權過大，都不利于立法-行政均衡的形成，從而制約了行政法從失衡趨向平衡。其三，立法-公眾博弈。誠如約翰·斯圖亞特·穆勒所言：代議制政府在"利益集團影響之下有與社會的普遍利益不完全一致的危險" ，這就決定了在開放的立法過程中進行的立法-公眾博弈有助于防止立法機關的非理性妥協，從而全面回應社會需要。而且，鑒于市場信息的分散性與立法決策的集中性之間存在悖性，民主立法過程的實質就必然是一個公眾與立法者相互交換信息、彼此溝通、相互影響的過程。立法-公眾博弈及其對策均衡的形成，有助于防止立法者旨在尋租而為的暗箱操作，或者因屈從于利益集團壓力而成為強勢私益主體的"俘虜"，疏于保護弱者。此種博弈是實現行政法結構性均衡的一條必經之路，也是平衡法得以存在與維持的社會基礎。

由此可見，行政法權利(力)配置博弈以民主的方式促成了行政法的理性。行政-相對方、立法-行政、立法-公眾這三類博弈，往往呈現出相互交叉、互相影響的關系。而且，司法審查總是作為一個重要籌碼存在。譬如，立法-行政博弈必然要顧及相對方的權利需求，立法-公眾博弈不可能不考察行政干預的利弊，行政-相對方博弈也自然要影響著立法決策。因此，通過行政權與相對方權利配置的多方博弈所形成的對策均衡，正是行政法平衡的重心所在。

（二）"分散利益組織化"權力配置博弈的法律規制

在市場經濟體制下，能否實現對行政主體行政權與市場主體權利作均衡性配置，直接決定著行政法的平衡與否。因此，筆者選擇中國經濟行政法的權利(力)配置為例，來展示行政法博弈模式的內涵以及對策均衡的形成過程。

1、憲法規制?，F行憲法關于政府與市場關系的規定限定了經濟行政法的選擇范圍。憲法所設定的基本框架主要包括：①實行市場經濟；②進行宏觀調控；③體現平等原則；④實行依法治國②。這一基本框架就限定了行政主體與市場主體的策略選擇范圍，立法主體的策略選擇也自然要受制于憲法限制。

2、其他法律制度規制。為了維護法制統一，經濟行政立法應當依法而為，不得與現行有效的法律相沖突。法制統一原則無疑限定了經濟行政法主體的策略選擇以及均衡結構，譬如，產業政策、財政政策、稅收政策、貨幣政策、金融政策、價格政策等行政法規或者部委規章，必須依法制定，不得與現行有效的法律相背。

3、現行有效的法律制度框架規制。由于存在著限制行政權需求(行政主體策略)與市場主體權利需求(市場主體策略)的一些共同約束因素，這就決定了經濟行政法的構建與制度變遷只能在既定的社會結構、憲政結構與現行有效的法律制度框架中進行。由于經濟行政法只是整個制度結構的一個組成部分，其演變與發展不可避免地要受制于處于轉型期的政治、經濟、技術、觀念等社會因素的限制。因此，社會結構對經濟行政法主體的策略選擇范圍以及均衡結構的限定性，就使得過分滯后于或者超前于社會結構的經濟行政立法傾向，一般不會為立法機關所接受。

（三）"分散利益組織化"經濟行政法的權利(力)配置

經濟行政法權利(力)配置格局，得之于立法機關依據法定程序對行政主體與市場主體之間關于經濟行政法的制度效益、立法目標、組織形式、行為模式、法律責任等基本問題，在既定的社會結構與憲法約束下進行博弈所形成的對策均衡的確認，這種格局還將隨著社會結構與憲法約束的改變而受到持續的邊際調整。

1、組織效益。市場主體與行政主體都希望經濟行政法能降低成本、提高效率，但二者的效益評價標準卻不盡一致。惟此，立法機關必然要對兩種效益觀進行整合，以保證其所制定的經濟行政法的預期社會成本小于預期社會收益。市場主體傾向于認為經濟行政法應禁止行政主體以各種方式侵犯市場主體的財產權利與經營決策權，以提高企業效率、維護經濟自由。

2、立法目標。行政主體認為經濟行政法應有助于保障社會公平---這主要包括大企業與小企業之間、公有制企業與非公有制企業之間以及不同地區、不同行業的市場主體之間的法律地位平等，這就要求經濟行政法授予行政主體更多的行政權以有效維護行政管理秩序、進行各種私有財產征用、稅款征收，通過各種轉移支付以提高社會福利水平。顯然,市場主體與行政主體各自所主張的立法目標差之甚遠。立法機關必須兼顧私益與公益，基于行政主體與市場主體的多方博弈，將經濟行政法的立法目標定位為既要促進市場效率、又要兼顧社會公平，既要保障經濟自由、又要促進有序競爭。 

3、組織形式。市場主體通常認為，為了保障其最優地進行技術與資本組合，經濟行政法應賦予市場主體充分的企業組織形式自主決策權，由市場主體自主地決定是否采用個體制、合伙制、有限責任公司、股分有限責任公司或者其他企業組織形式，并由市場主體自主地決定企業的設立、變更、分立、兼并、重組、解散、破產等,而無須行政干預。但是，行政主體卻傾向于認為，由于中國尚處于轉型時期，市場尚不成熟，市場主體普遍不夠理性，因此，經濟行政法應賦予行政主體足夠的行政許可權，以便通過對企業組織形式的管理來培育市場、引導企業，從而既防止壟斷組織的出現、又推動產業結構的調整與升級，并能有效地防止國有企業國有資產的流失。行政主體與市場主體之間的對立決定了立法機關必然要對這兩種相異的策略選擇進行整合，在賦予市場主體相對獨立地自主決策企業組織形式權利的同時，又賦予行政主體必要的企業組織申批權與生產經營許可權，作為博弈的結果之一，各種行業組織與社會中介組織也就應運而生。

4、行為模式。市場主體認為，經濟行政法應該尊重市場機制，賦予市場主體在價格信號的引導下自主決定企業的人財物與產供銷等經營自主權，而無須行政主體干預市場的資源配置；對于必要的經濟行政行為---尤其是行政自由裁量行為，要本著提高企業效率的宗旨來設計行政程序，以嚴格制約行政權、保障市場主體全方位參與行政。但是，行政主體卻傾向于對市場進行普遍干預，以避免由市場失靈所造成的經濟波動；主張經濟行政法應賦予行政主體干預市場的行政自由裁量權，以糾正市場失靈、提供公共物品、降低通貨膨脹率或者失業率。顯然，市場主體與行政主體對行政行為模式的設計要求相去甚遠，這就迫使立法機關對這種張力進行整合，既承認必要的行政干預有助于糾正市場失靈、又要確立規范的行政行為模式以防政府失靈，要求政府既在宏觀上對整個市場進行調控、引導、又要強化對自然壟斷企業的微觀管制。對此，立法機關要對雙方的預期違法成本與預期違法收益進行衡量，并據此確定適宜的行政監督的范圍與方式以及以司法審查為核心的監督行政的廣度與深度。

四、結語

我國要想建設一個民主法治國家，無法通過政治化的、非制度化的個體行動得到實現，一條切實可行的路徑是公眾可以通過組織化，以個體利益組織化的結構和方式進行表達，政府則相應地開辟允許社會個體進行組織的制度空間。況且，我國很多民眾已經意識到了"分散利益組織化"的訴求，那么，作為政府應該在制度層面上變革社會組織管理體制，顯然，推動"分散利益組織化"的博奕就是一個理性的選擇。

注釋：

1、參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社,1996年版,第214-216頁。

2、行政法理論基礎皆是圍繞著這一核心矛盾而展開的。不同的矛盾認知模式--主要是辯證思維與認知思維之間的區別--有不同的對待行政法核心矛盾的態度。無論是控權論、管理論與平衡論，皆是如此。其中，管理論旨在保護行政權卻疏于維護相對方權利；控權論偏重于控制行政權以維護公民權；平衡論站在行政主體與相對方之間,試圖在雙主法律地位平衡的基礎上兼顧雙方利益。

3、參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社，1999年版，第100頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年版，第154頁。

4、參見包萬超：《平衡論的比較研究》，《中國法學》，1999年第2期。

5、控權論經歷過兩個階段的演變，從限制行政自由裁量權到限制公務人員濫用職權，不過,]，其核心仍是控制行政權?？貦嗾撌墙ㄓ谟⒚酪幏吨髁x之上，并與主要以功能主義傳統為基礎的管理論形成對照。

6、理性人，并非一定意味著人總是向著經濟利益的，理性人更多地意味著人的趨利避害特性。倘若人大多并不理性，那么，法律制度，就不可能通過其預設的肯定性法律后果來保證行為人按照法定行為模式來調整自己的行為，以實現法律的指引、規范、教育、激勵和懲戒功能等，法律制度亦就不起作用。

7、參見E·博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版,第148頁。

8、參見道格拉斯G·拜爾、羅伯特H·格特納、蘭德爾C·皮克：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第2-5頁。此書是國際上第一部系統地運用博弈理論與信息經濟學的分析工具來研究法律及法律問題的著作。

9、立法-行政博弈只能在既定的憲政結構之中進行。對于中國而言,立法-行政博弈只是意味著立法權與行政權在行政法制度變遷過程中的相互作用與理性選擇問題,并非指人大與政，之間的對立；亦即立法-行政博弈只能在政府從屬于人大這一憲政結構之中進行。

10、轉引自丹尼斯C·繆勒：《公共選擇理論》，楊春學等譯，中國社會科學出版社1999年版，第281頁。