前  言

為提高刑事案件證人出庭率，有效解決證人出庭難問題，強制證人出庭制度在學術界與司法界的一片歡呼聲中正式出臺。新《刑訴法》第188條第1款規定："經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"第188條第2款又規定："證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。"至此，新《刑訴法》首次正式賦予法官對沒有正當理由拒絕出庭的證人可采取拘留措施強制其出庭作證的權限。

一、強制證人出庭制度的立法評價

（一）合法性的體現

證人出庭作證，從本質上來說，是證人應當對國家、對社會承擔的一項義務。應該說，"義務說"的定性是世界各國普遍認可的。之所以將證人出庭作證定性為"義務"，是國家對每一個可能受到訴訟糾紛的公民所實施的法律平衡設置，從社會契約論的角度而言，是社會合作的需要。對此，我國的相關立法中也有明確規定，如：舊《刑訴法》第48條："凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。"舊《刑訴法》第47條："證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。"筆者以為，"義務說"正是評價"強制證人出庭制度"立項合法性與否的關鍵性指標。眾所周知，義務性規則的設置與違背義務時的制度苛責是相輔相成、不可偏廢的。但上述看似強硬的義務性規則大都卻"虎頭蛇尾"、甚至是"形同虛設"，因為其對于證人不出庭作證的情形并未設置強行性、不利性的懲處措施。既然不出庭作證不必受到苛責，那么證人在選擇是否出庭時則具有很大的主觀性、隨意性和不確定性。強制證人出庭制度作為保障證人恪守出庭作證義務的懲罰性措施，理應是"證人出庭作證"這一義務性規則設立之初的應有之意。換句話說，證人出庭作證本是證人應當履行的義務，是國家設立強制證人出庭制度的合法性依據。

（二）合目的性的體現

強制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要作用。證人出于經濟利益、人際關系，人身財產安全等多種因素的考慮，在對待出庭作證的態度上，幾乎都不持積極的態度，有的不愿出庭，有的不敢出庭。在此情形下，增設強制證人出庭制度無疑可解燃眉之急。應該說，將強制措施的適用范圍擴大到不出庭作證的證人，是敦促證人履行出庭作證義務最快捷、最有效、最直接的手段。

（三）合規律性的體現

在域外許多國家或地區，證人出庭作證態度消極也是普遍現象。這些國家為有效保障證人出庭率，大都不約而同地把強制證人出庭作證的方式作為首要選擇。各國對強制證人履行出庭作證義務措施的適用作了許多具體的規定，并且針對不同的情況，對拒絕出庭作證的證人分別予以拘留、罰款甚至刑罰處罰。例如，在美國，許多證人出庭作證并非出于自愿，但是"那些不自愿的，因為法庭所發出的傳喚書具強制性制裁，也不得不到庭，否則就會被按蔑視法庭罪論，被追究起訴"。又如，德國《刑事訴訟法》規定："依法傳喚而不到庭的證人要承擔由于應傳不到造成的費用。對他同時還要科處秩序罰款，不能繳納罰款時易科秩序拘留。對證人也準許強制拘傳；……在再次應傳不到的情況中，可以再一次科處秩序處罰"。此外，根據我國香港地區按照英國法例和法理制定的《刑事訴訟規則》第37條，如果法官有充分理由確信，證人不出庭沒有正當的理由，或者證人在接到法官再一次出庭的通知后也不出庭，法官可以發出逮捕令，強制證人到庭。根據第36條等條款，證人沒有正當理由而不服從法院的證人傳票或證人命令出庭并且作證，會因藐視法庭而受到簡易罪的處罰。（1）可見，無論在大陸法系國家或是在英美法系國家，強制證人出庭作證制度已然成為域外立法的普適規定。我國強制證人出庭制度的確立正是順應國際立法潮流的表現。

二、強制證人出庭制度運行中的合理限制

新《刑訴法》在賦予法官采取強制措施強制證人出庭權限的同時也專門設置法條對強制措施所針對的"應當出庭作證"的證人范圍做出了限定。新《刑訴法》第187條規定："公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。" 新《刑訴法》第188條第1款規定："經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"據此，采取強制措施強制到庭的證人必須符合五項條件：第一、證言存在意見分歧；第二、證言影響定罪量刑；第三、人民法院認為有出庭的必要；第四、沒有正當理由拒絕出庭；第五、證人與當事人無特定親屬關系。需要強調的是，這五個條件之間是"且"的關系，而非"或"的關系，也就是說，只有同時具備以上五項條件，人民法院才"可以"強制其到庭。立法者如此煞費苦心地限制"強制措施"的適用對象，實則是擔心公權力在正當理由的外衣掩護下，會利用非法手段侵犯證人人權或違背正當刑事庭審程序采證。由此可見，立法者在"進"（增設強制措施迫使證人到庭）、"退"（設置嚴格條件限制強制措施的適用）之間尤為謹慎。

三、強制證人出庭制度運行中的潛在問題

（一）如何避免承辦法官的恣意決策？

在上文提及的強制證人出庭制度運行中的五項合理限制中，條件三，即"人民法院認為有出庭的必要"顯得尤為關鍵。因為"證人是否應當出庭"的最終決策權掌握在法官的手中，更為準確地說，是掌握在個案的承辦法官手中，即承辦法官對于是否強制證人出庭具有一票否決權。問題是，我國公檢法三機關互相配合，偵、訴、審三階段前后接力、共同致力于實現懲治犯罪、查明案件事實真相的"大司法機關"體制往往促使法官對偵、訴程序抱有天生的心理依賴和信任情感。正如北京大學陳瑞華教授所說："中國審判方式改革的最大教訓，就在于沒有建立一種通過對當庭出示的證據進行質證和辯論來形成裁判結論的法庭文化。換言之，沒有促使法庭離開對檢控方案件材料的畸形依賴，將其裁判結論建立在法庭上對證據的調查和辯論所形成的印象的基礎上。"（2）加之其他因素的影響和催化使得法官對待證人出庭的態度更偏消極。如：證人出庭作證可能會使庭審秩序出現紊亂、失控的局面；證人出庭作證易造成審限延長、案件積壓、耗費司法資源等不利后果。那么，如何在滿足上述其他條件的情況下避免因承辦法官個人的恣意影響"強制證人出庭"決策的做出呢？筆者設想，可以增加兩項附屬措施保障承辦法官決策的公開、公正。第一、增加"決策理由釋明"規定。即要求承辦法官用書面裁定的形式做出是否要求證人出庭的決定。對公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人申請證人出庭作證，法院不予批準的，要在裁定中說明理由。第二、增加"復議程序"。即考慮在法院內部增設專門的復議組織，對"不批準證人出庭"的裁定，可申請復議一次，承辦法官不得擔任復議組織成員。筆者以為，只有在程序上做到公開、透明并且不斷完善訴訟參與人的權利救濟渠道，才能最大限度地防范法官個體的恣意決策。

（二）怎樣防范適用"正當理由"的擴大化？

《刑訴法解釋》第141條規定："證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。"誠然，出于現實的政策性考慮對一部分確實不能夠出庭作證的證人許可其不出庭，是十分必要的。但筆者想說明的是，如若不盡快修改該法條"有其他原因"的兜底條款，那么新《刑訴法》第187條所設置的5項條件中，則除條件五外，都基本失去了存在的價值。因為法官在考量是否存在條件四的"沒有正當理由拒絕出庭"時，對"正當理由"的界定仍會參照《刑訴法解釋》141條的規定，而"有其他原因"的兜底條款會再度擴大法官個體的恣意。此外，在修改《刑訴法解釋》第141條時，還應刪除"其證言對案件的審判不起直接決定作用的"一項，因為其上文提及的五項合理限制中的條件二"證人證言對案件定罪量刑有重大影響"存在重復。

（三）現有的證人豁免范圍能否滿足倫理需求？

"禮"是我國古代的一種社會想象。"引禮入法"一直是中國法制傳統中的鮮明特點。我國古代的刑法原則中有"親親得相首匿"一條，即親屬之間可以相互首謀隱匿犯罪行為，不予告發或作證。早在《論語·子路》中，已有"父為子隱，子為父隱，直在其中矣"之說。宣帝時，正式把"親親得相首匿"作為刑法原則確定下來。《漢書·宣帝紀》說，宣帝地節四年（公元前66年）規定："自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母（祖父母），皆勿坐。"（3）新《刑訴法》第188條第1款對特定證人作證豁免權的規定正是沿襲古代立法傳統的體現，是立法者在平衡"強制證人出庭"的社會價值與"親情倫理"這種更高層面的價值時做出的選擇。然而，僅限定"配偶"、"父母"、"子女"這3種例外情形是否能滿足現今社會的倫理需求呢？筆者以為，新《刑訴法》不應以列舉的方式窮盡所有的例外情形，證人作證豁免權的主體范圍有待進一步放寬，如：長期共同居住、身兼父母職責的祖父母與孫子女之間，也不應當適用"強制證人出庭"制度。事實上，從國外普遍的證據立法看，通常有四類群體具有拒絕作證的特權，自然也不適用"強制出庭制度"，具體為：一是公務特權。根據法律的明確規定，公職人員有權利有時甚至有義務拒絕某些可以導致泄露國家秘密的作證。二是職業特權。醫師、律師、宗教人員、會計師等專業人員，因業務知悉他人秘密的，有權拒絕作證。三是親屬特權。為維系婚姻家庭關系，同時考慮到親屬證言的作用有限，有些立法例賦予配偶以及其他近親屬拒證特權。四是個人特權。即公民享有"不自證其罪"的權利，因此，如作證可能導致個人罪責，該公民可以援引這一特權拒絕作證。（4）西方國家之所以在刑事訴訟法中規定特權規則，是因為特權規則保護著特定的重要關系和利益，而這些關系和利益從社會考慮比有關證人提供的證言更為重要，社會寧愿捍衛這種關系，不惜放棄與案件有密切關系的信息。（5）我國也應當建立證人特權制度，賦予特定的證人在特定范圍內的免證權。

（四）如何保障證人的合法權利不受侵犯？

執法文明是現代法治國家所應具備的基本要求，是一個國家司法技術成熟的標志。強制證人出庭雖被法律賦予了合法性依據，但違背法律精神和憲法關于人權保障的強制手段則是沒有正義可言的。然而，現實情況卻存在著一些不人性的強制執法手段。執法人員迫使證人出庭作證的強制手段主要有：第一、無期限限制證人人身自由。當證人出于各種因素考慮不想出庭作證，此時執法人員首先想到的不是如何在法律的授權下采用溫柔的說服教育方式打動證人，而是利用限制證人人身自由縮小其活動范圍迫使作出妥協。第二、施以嚴酷刑罰。在偵查過程中，有的執法人員會使用暴力方法要求證人作他們需要的證言或者收回已作出的證言。為防范執法人員采取非法方法收集證人證言，新《刑訴法》在舊《刑訴法》第43條以及最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第 61 條的基礎上，特別增設第54條、第55條、第56條、第57條、第58條共5條用以規定"非法證據"的調查、認定以及排除規則。除上述規定外，筆者以為，還應完善證人權利的救濟途徑，以形成完備的證人權利保障體系。縱觀世界主要法治發達國家，無論對證人采取哪種處罰措施，各國一般都賦予證人以一定的救濟權利。我國也應當在立足本國司法體制的基礎上有所借鑒。如，美國賦予被判處藐視法庭罪的人以上訴權,上訴法院有權對下級法院的決定進行審查。又如，《德國刑事訴訟法》第 51 條（二）規定："證人及時說明了不到庭的正當理由的，不承擔費用和被科處秩序處罰。"（6）

四、結語

在司法實踐中，證人應當出庭作證而不出庭的問題比較突出，嚴重影響了審判的公正性。新《刑訴法》強制證人出庭制度的出臺能否就此根除證人出庭難這項頑疾？筆者對此持謹慎的樂觀，一切還需司法實踐的檢驗和大量跟進措施的完善，就該問題的探索也仍需繼續。