提要：現行刑法典為了進一步保障國家工作人員職務的廉潔性，懲治國家工作人員的職務犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設了巨額財產來源不明罪這個新罪名，即在新刑法中第395條規定了巨額財產來源不明罪，規定國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，如果本人不能說明其來源是合法的，則構成巨額財產來源不明罪。此罪的設立，在打擊腐敗分子、制止貪污行為、對純潔國家工作人員隊伍等方面均發揮了重要作用。但是，由于其在犯罪主體、客體和法定刑等方面存在著一些不足，并且缺乏與該罪相配套的各項輔助措施與制度；尤其是隨著社會主義經濟體制改革的不斷深化，整個社會反腐倡廉的呼聲日益高漲；隨著司法實踐的深入，就需要理論界與時俱進的提出一些完善的建議，從而使巨額財產來源不明罪能更加有效地打擊腐敗分子的犯罪行為。針對上述情況，本文通過對巨額財產來源不明罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面以及它在處罰上都進行了探討和分析，并從立法上以及從法定量刑角度提出了相應的建議，關于本罪在輔助配套制度上也提出了一些淺薄的意見。

2008年8月25日，第十一屆全國人大常委會第四次會議首次審議《刑法修正案（七）》草案，擬對巨額財產來源不明罪進行修正，這一草案擬將巨額產來源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑，并擴大了受賄罪的主體。隨后，2009年2月28日全國人大常委會第七次會議對此予以審議通過，并于當日公布實施。全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝指出，這意味中國有關方面正通過完善相關法律制度，進一步加大反腐敗的力度。

在中國，”巨額財產來源不明罪”運用至今已有20年，早在1988年，全國人大常委會出臺《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，首次確定了”巨額財產來源不明罪”這一罪名，1997年修訂后的我國刑法第395條對該罪作了明確規定：國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。

巨額財產來源不明罪的適用，讓一些腐敗分子現出了”原形”，2008年8月被判刑的上海市房地局原副局長殷國元，就被檢查機關指控受賄價值3671萬余元人民幣，巨額財產來源不明812萬元人民幣，4萬余元美元，巨額財產來源不明罪的設立，完善了我國的反腐體系，對于懲罰犯罪具有一定的積極意義。

盡管這一罪名的適用一直是我國開展反腐敗斗爭的重要手段，但部分全國人大代表和最高人民法院、最高人民檢察院都提出，現行刑法該罪的量刑標準偏輕，建議加重處罰。司法實踐中也確實如此，巨額財產來源不明罪自設立以來很少單獨使用過，對該罪的法律規定不僅不合理，不科學，也與我國刑法規定的罪刑相適應原則相違背，在司法實踐中，只要貪官們足夠”聰明”，足夠”堅強”，保持沉默、拒不交待，與行賄者及其他涉案人員串通一氣，將貪污、受賄行為的事實全部”成功”迫降為巨額財產來源不明的事實，便能從中獲利甚豐，輕易使得犯罪嫌疑人在刑事處罰上能夠避重就輕，這樣該罪實際上成了貪污罪，受賄罪的附帶罪名，客觀上為腐敗分子們提供一個兜底條款，給執法帶來諸多困難。

為適應反腐敗斗爭的需要，刑法修正案（七）草案將該罪的最高刑由5年提高到10年，明確規定”國家工作人員的財產和支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源的，差額部分以非法所得論。處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑，財產的差額部分予以追繳”。

這樣修改，既加重了對這類犯罪的懲處，在量刑上又與貪污賄賂犯罪有所差別。”全國人大常委會法制工作委員會主任李適時如此評價這一修改。

據介紹，10年有期徒刑已經向全球最高標準看齊，但根據中國現行刑法規定，比照對貪污、受賄罪行，根據不同數額，處有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。這一處罰顯然比巨額財產來源不明罪嚴厲許多。

新刑法第395條規定了巨額財產來源不明罪，它在打擊腐敗分子，制止貪污行為上的確發揮了重要作用。但是，由于其在犯罪主體、客體和法定刑等方面存在一些不足，并且該罪在配套制度上急需加快完善步伐。針對這些情況，本文通過對巨額財產來源不明罪的主體、客體，主觀方面、客觀方面以及它在處罰上都進行了探討和分析，并從立法上，法定刑上提出了相應的建議，在關于本罪在制度上也提出了淺薄的意見。

一、巨額財產來源不明罪的概念與構成

（一）巨額財產來源不明罪的由來及概念

改革開放前，國家工作人員的工資由國家撥付，國家干部沒有其他經濟來源，國家工作人員的巨額財產容易被發現，因此，沒有必要規定這種罪行，改革開放后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法收入，有的系非法所得，針對這種情況，1982年全國人大法制委員會根據現行社會的實際情況，提出在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定（草案）》中規定巨額財產來源不明罪，1988年全國人大常委會在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對該罪名予以確認，這是我國第一次在法律文件中提出這個罪名，應當被認為是我國刑事立法的一個重要突破，為有效懲治腐敗犯罪提供了法律依據。隨后，1997年修訂刑法時又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，規定巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。

（二）巨額財產來源不明罪的構成

1、犯罪客體，本罪侵犯的是復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權。該罪客體的復雜性是由巨額財產來源不明罪的刑法內涵的復雜性和特殊性決定的。刑法設立本罪的目的是嚴密法網，使司法機關易于證明犯罪而腐敗官員難以逃避裁判。因此，首先，從設立該罪的目的就可以看出，巨額財產來源不明罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，其次，既然是巨額財產來源不明，該罪出現就必然地侵害了社會主義的財產關系，侵犯了公私財產所有權[1]。

2、客觀方面，本罪的客觀方面表現為：（1）必須是行為人的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大。如果行為人的財產或者支出雖然超出合法收入，但不是明顯超過，差額部分不屬于”巨大”的，則不構成本罪。（2）司法機關無法查清巨額財產的真正來源。這也是構成巨額財產來源不明罪不可缺少的條件，即行為人擁有明顯超過公開合法收入的財產和支出，而且又不能說明或不如實說明差額部分財產的來源，在這種情況下，檢察機關應立案偵查，盡最大努力，不能查明差額部分系通過何種犯罪所得，而且證明行為人的說明是虛假的，且行為人拒不說明差額財產的真實來源的情況下，才能推定其差額部分財產為”非法所得”，以巨額財產來源不明罪定罪。

3、犯罪主體：本罪的犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員，非國家工作人員不構成本罪，這里所說的國家工作人員，即刑法第94條規定的國家機關從事公務的人員或以國家工作人員論的人員。

4、主觀方面：本罪作主觀上是故意，即行為人明知財產不合法而故意占有，案發后又故意不說明財產的真正來源，或者有意編造財產來源的合法途徑。

二、巨額財產來源不明罪的認定

（一）構成差額巨大的標準

1、差額巨大是構成本最的數額標準，行為人財產或支出超過其正常收入的差額部分必須達到30萬元以上，并且必須有證據證明其數額達到30萬元以上，行為人才構成本罪，否則不能以本罪定罪處罰。

2、本罪與”財產雖差額巨大，但不能說明其財產合法來源”的情況的區別。有的國家工作人員除正常工作外，憑自己的一技之長和業余時間從事一些科研、技術咨詢等獲得的報酬可能大大超過其日常工作收入。有的國家工作人員的家屬從事高收入的職業，獲得的報酬較多；也有的國家工作人員有很富裕的親屬朋友，因接受遺產或者饋贈而變得很富有。這些當事人對其財產的來源能說明其合法性，經初步核實無誤，則不能以本罪論處。另外，正確區分本人財產和家庭財產的界限。巨額財產來源不明罪中，國家工作人員的財產支出超過差額巨大的部分是指其本人財產，不是指與家庭成員共同的財產。如果家庭成員擁有這部分差額巨大的財產，其身份也是國家工作人員，則應責令該家庭成員說明來源；若該家庭成員不是國家工作人員，對此則不能以巨額財產來源不明罪論處。

（二）巨額財產來源不明罪與貪污受賄的界限

巨額財產來源不明罪與貪污罪和受賄罪有密切的聯系。很多來源不明的巨額財產就是沒有被查明證實的貪污和受賄所得。但巨額財產來源不明罪作為一個獨立的罪名有著自己的犯罪構成。首先，貪污罪和受賄罪的犯罪主體的范圍要比巨額財產來源不明罪大，除國家工作人員外還包括國有公司，企業、事業單位其他經手管理公共財產的人員。在犯罪的客觀方面，巨額財產來源不明罪只要求行為人擁有超過合法收入的巨額財產，而且行為人不能說明，司法機關又不能查明其來源的即可。也就是說，行為人擁有的來源不明的巨額財產有可能是來自于貪污受賄，也有可能來自于走私、販毒、盜竊、詐騙等行為，這些都不影響構成巨額財產來源不明罪。

（三）如何計算非法所得的數額問題

實踐中，計算巨額臺產來源不明罪的犯罪數額，可以按照以下公式進行：X＝K＋Z－F－H－W。其中”X”表示巨額臺產來源不明罪的犯罪金額；”K”表示扣押財產；”Z”表示行為人以往的所有支出；”F”表示巨額財產來源不明罪以外的犯罪金額；”H”表示行為人合法收入；”W”表示行為人違紀等非法所得金額。在具體計算方法上，應注意以下問題：

（1）應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭其他成員的財產、支出等一并計算，一并減去他們所有的合法收入。

（2）行為人現有財產包括房產、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習的消耗費用、罰款及向他人行賄財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、合法繼承等法律和正允許的各種收入。

（3）如果遇到難以計算的情況，計算行為人合法收入時要采取就高不就低的原則，計算支出時要采取就低不就高原則，即采取有利于犯罪嫌疑人的原則。

（4）為了便于計算犯罪數額，對于行為人的財產和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。

三、關于巨額臺產來源不明罪的證明責任和證明范圍

（一）證明責任

由于刑法規定”國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，經責令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論。”因此，許多學者就此認為本罪的舉證責任倒置或證明責任轉移，導致了許多地方的司法機關認為，只要運用證據證明行為人占有財產或支出明顯差過其合法收入，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔。如果被告人無法舉出足夠的證據證明自己的財產財產來源合法，就構成巨額財產來源不明罪。以致對辦理貪污、受賄案件不積極，不主動，不深入，偵查適可而止，半途而廢，最終放縱了犯罪。筆者認為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的證明責任，但并沒有改變證明規則，即應由公訴機關負舉證責任而不是舉證責任倒置[2]。我們理解”責令說明來源”，并不是要求被告人必須舉出足夠的證據來證明來源的合法，而僅要求被告人說明財產的真實來源，由司法機關去查證核實，并不要求被告人對”說明”的真實性負責。在我國刑訴法中，無論是公訴案件還是自訴案件的犯罪嫌疑人、被告人都不負舉證責任，這一舉證責任規則是不容違背的。讓一個被司法機關控制下的行為人去承擔舉證責任既是不現實的，也是不合理的。正因為此，該條款中系用”說明”一詞，而不是”證明” [3]。

（二）證明范圍

本罪條款中的”不能說明”應包括兩種情況：1、有條件說明而拒不說明。對此種情況，檢察機關無須調查取證即可認定為”不能說明”。2、行為人明知真實來源而故意作虛假說明。比較常見的手法就是稱該財產為已故父母的遺產或海外親友贈送，對此，檢察機關應調查其已故父母生前的經濟狀況，是否有可能留下遺產，調查其是否有海外親友。如果查實其父母生前貧困，不可能有巨額遺產或其根本沒有海外親友，即可確定其”說明”虛假，認定其”不能說明”。3、行為人說明了財產的來源，但其中部分經查屬實，而另一部分既不能找到證據否定行為人的”說明”，又不能確證”說明”真實，這種情況不能作為”不能說明”處理，因為舉證責任的主體是檢察機關。檢察機關必須提供”說明”不真實的確鑿證據，證明行為人提出的財產來源是虛假的，否則，應視為”能夠說明”。如犯罪嫌疑人某某”說明”其財產中有20萬元是其朋友支付的借款利息，并提供了這些人的姓名，經核查，得到了其中部分人的證實，但其他多名證人因外出做生意等暫時無法核實，因此現有證據材料不能排除該嫌疑人某某有獲取此筆財產的可能，這種情形，我們不能認為是行為人未能說明財產來源，而只能認為其”已經說明”，作無罪處理。

四、對巨額財產來源不明罪的處罰

根據刑法第395條第1款規定：”處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳”在1988年刑法基礎上有了變動，原來可以”并處或單處”附加刑，即有的情況下可以對被告單處沒收財產，而不再判處主刑；修改后，則只能使用主刑，相當于提高了刑罰幅度。

司法機關在查處貪污、受賄、走私等刑事犯罪案件過程中，發現被告人的財產或者支出明顯超過合法收入，且本人不能說明其來源合法，差額達到巨大標準的，應以巨額財產來源不明罪予以認定，按數罪并罰原則處罰，差額未達到巨大標準的，不以巨額財產來源不明罪認定，但其差額部分仍屬非法所得，應依法予以追繳。

五、巨額財產來源不明罪的立法建議

近年來，一些大小貪官落馬都有一個奇特的現象，即給辦案紀檢，檢察留下大筆糊涂帳并拒不交待，雖然收繳了不義之財，但是貪官大多數保住了性命，于是可以從中看出巨額財產來源不明罪成了貪官的”擋箭牌”。

案例一：2005年3月22，廣西蒼梧原縣委書記李彬因受賄罪巨額財產來源不明罪獲刑。李彬受賄26萬元判處有期徒刑8年，而巨額財產來源不明108萬元，判有期徒刑1年。

案例二：2009年4月，河南省質量技術監督局原局長包建民因非法收受他人財物共計人民幣112.8萬元、美金9.4萬元，以及價值人民幣21.38萬元的大眾途安汽車一輛，犯受賄最被判處有期徒刑14年，并處沒收財產人民幣5萬元；另有人民幣7萬元、美金20余萬元無法說明合法來源，因巨額財產來源不明罪，被判處有期徒刑2年。數罪并罰，決定執行有期徒刑15年，并處沒收財產人民幣5萬元。

案例三：2009年，永州市原市委副書記周永亮因利用職務之便，索要、收受財物折合人民幣共計213萬余元，犯受賄最被判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年，并處沒收財產260萬元；因對明顯超出合法收入的價值人民幣657萬余元的款物不能說明合法來源，犯巨額財產來源不明罪被判處有期徒刑四年。數罪并罰，決定執行有期徒刑十八年，剝奪政治權利五年，并處沒收財產260萬元。

刑罰設置的目的，無論是為了報應”已然”犯罪對法律秩序的破壞，還是為了有效預防”末然”犯罪的發生，都必須符合最基本的植根于人們人格感中的樸素公平正義，否則”刑罰的正當性”無從談起。

將巨額財產來源不明罪與受賄罪的犯罪數額進行比較，案例一中，行為人巨額財產來源不明的數額接近受賄數額的五倍，但該罪的量刑僅為受賄罪的八分之一；案例二中，行為人巨額財產來源不明折合人民幣近200萬元，而獲刑僅兩年，并罰后實際執行的刑期也僅僅多了一年；案例三中，行為人巨額財產來源不明數額約為案例一的六倍、案例二到三倍，而所獲刑期僅分別多了三年和二年。

由此可以看出，巨額財產來源不明罪存在以下缺陷：

第一，法定刑設置偏低，違背罪行均衡的基本原則。根據最高人民檢察院的司法解釋和最新的刑法修正案，國家工作人員的財產和支出差額在30萬元以上、不能說明其來源是合法的，最高法定刑期僅為十年有期徒刑，而貪污、受賄人民幣10萬元以上的，最低法定刑為十年有期徒刑，且最高法定刑均為死刑。

第二，缺乏必要的階梯式量刑幅度；貪污罪、受賄罪的量刑幅度分別為死刑、無期徒刑、有期徒刑或拘役四個檔次，而巨額財產來源不明罪的量刑幅度比較小，僅有”五年以下有期徒刑或者拘役”和”五年以上十年以下有期徒刑”兩個梯度。

第三，構成要件的獨立性與實踐上的附隨性沖突激烈。該罪雖然有獨立的罪名及犯罪構成要件，但自設立以來沒有單獨適用過，成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名，而且其刑罰往往被”吸收”，實際執行的刑罰極輕，客觀上為腐敗分子們提供了一個”兜底條款” [4]，這給依法執法帶來了諸多責難。

鑒于巨額財產來源不明罪有如此多值得推敲的地方，筆者認為應從罪名的設立和輔助配套、建設制度等方面進行調整。

（一）在本罪的設立上。實踐證明，此罪名，極大地違背了罪刑相適應原則，使罪不當罪，該罪法定刑僅處五年以下有期徒刑，明顯偏輕，應當加重懲罰力度，提高量刑幅度，因為該罪的法定刑偏低，已經成為該罪飽受病的主要原因，針對這一情況可以把巨額財產來源不明罪的法定刑適當改變。由此，為避免該罪的法定刑帶來的弊端，應將巨額財產來源不明罪劃分為若干檔次，分檔量刑，數額特別巨大的處以死刑。

（二）巨額財產來源不明罪的制度完善，針對當前巨額財產來源不明罪在立法上眾多不足和在司法實踐上的尷尬處境，我們除了應當從立法上加以完善外，更應當從制度上加大建設步伐，使之從多方面對貪污腐敗現象加以遏制，從而更好地為我們社會主義現代化建設保駕護航。筆者認為，從制度上主要加強以下三個方面的建設：

第一，建立財產申報制度。根據我國的現實情況應當進一步規范和完善中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》（1995.4.30）、《關于領導干部報告個人重大事項的規定》（1997.3.24）和《關于對黨和國家機關工作人員在國內外交往中收受禮品實行登記制度的規定》（1995.4.30），建立國家公務人員的財產申報制度和離任審查制度，使國家工作人員的財產狀況始終處于國家的有效的監督之下，防止當出現巨額財產時才發現其來源難以查明的的失控狀態。同時，與這一制度相配套的需要建立一個獨立的、公正的監督機構。這個機構負責對申報的材料進行系統化、透明化的管理，防止監督機構的”護短”行為和集體腐敗現象的產生。因此，筆者建議可以由國務院直屬的審計署來對相應的各級國家工作人員及家屬的財產情況進行監督和審查，從而把巨額財產來源不明罪的前置制度建設完善。

第二，建立金融監管機制。我國從2000年4月起實行個人存款實名制，它是整個金融實名制的一部分，它的設立有利于對國家工作人員的財產給予及時、全面的監控，有利于抑制腐敗使得”灰色收入”無處藏身，更有利于國家財政、稅收的征管。但是，由于我國各大銀行間的互聯互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭，使得腐敗分子還有可乘之機。同時，增加對不動產的實名制管理，使腐敗分子妄想利用購置不動產轉移贓款、毀滅證據逃避法律的制裁的幻想徹底破滅[5]。

第三，堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督相結合的策略。實踐中對于該罪的追查大部分來源于群眾的舉報、黨紀委的查出和媒體的揭發。因此，對于國家工作人員應當從黨、國家和群眾三個方面加以監控，廣開舉報的渠道，加大輿論監督的力度，充分發揮紀委的內部監督作用，從多層次對腐敗勢力加以打擊。總之，只有科學合理的建設好我國的財產申報和金融監管制度，堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督等多方面的制約機制相結合，認識到我國反腐敗斗爭的形勢是嚴峻的，反腐敗工作必將是一項長期性的、系統的綜合工程，才能將我國的反腐敗工作認真高效的進行到底！

結束語

巨額財產來源不明罪的確立，為反腐倡廉提供了有力的法律武器，對遏制腐敗、凈化社會風氣起到了積極作用。但隨著我國市場經濟建設的不斷深入，反腐敗工作出現許多新特點，特別是巨額財產來源不明罪的犯罪構成特點和認定巨額財產來源不明罪應注意的問題入手，針對巨額財產來源不明罪的立法現狀和司法實踐現狀，從立法完善和制度建設方面提出了一些意見和建議，以期使巨額財產來源不明罪設置更加完善，成為反腐敗斗爭中的首選利器。

[1]參見趙長青《中國刑法教程》（修訂版）中國政法大學出版社1997年第630頁。

[2] 參見宋英輝主編《刑事訴訟法學》北京：中國人民大學出版社2007年版第274頁

[3] 孫長永《論刑事訴訟中的證明責任》中外法學2004年第3期。

[4]參見查慶九《這條刑律何以尷尬》《法制日報》2001年6月3日第三版

[5]參見蔡興教《財產貪賄犯罪的疑難與辯論》中國人民公安大學出版社1999年第646頁