由于我國《工傷保險條例》限定了工傷保險基金支付醫療費用的范圍，對于超出工傷保險報銷范圍的醫療費的承擔，實務中觀點不一，做法不一，存在頗多爭議。《中國勞動》曾登載兩篇相關文章，《超出工傷保險報銷范圍的醫療費由誰承擔》 [1]和《商榷：超出工傷保險報銷范圍的醫療費由誰承擔》[2]。前文認為應由用人單位承擔。后文認為經用人單位同意的由用人單位承擔，屬于職工自行決定標準的，由職工自負。這種觀念上的沖突反映在糾紛處理中存在相似糾紛不同處理的現象，一定程度上影響了工傷職工醫療救治權利的實現與保護。本文試從該問題折射的法理問題及制度疏漏等角度出發，尋找沖突的原因所在，以利該問題的解決。

一、兩起案例引發的思考

[案例一]

李某系時代公司職工，該公司未為李某繳納工傷保險。李某工作時發生工傷，治療花去醫療費26948.80元。因時代公司未能給付相應費用，李某提起勞動仲裁，要求時代公司給付其工傷待遇，其中要求全額給付醫療費。仲裁機關審理時對上述醫療費用進行了審核，核報數額為20753.38元。仲裁機關據此判決時代公司給付李某醫療費20753.38元。李某不服，向法院提起訴訟，認為《工傷保險條例》規定的是保險基金在職工發生工傷后應支付的費用，并不是用人單位應支付的費用。用人單位應承擔全部給付責任。該案法院最終調解結案，由時代公司按全額費用給付李某。

從上述案例，我們可以看出，不同的參與者對醫療待遇的界限作出了不同的解釋。工傷職工認為，其在工作中受傷，用人單位應當承擔全部責任，承擔全部的醫療費用。仲裁機關認為，醫療待遇應按照《工傷保險條例》進行審核，審核范圍內的醫療費用作為職工應享受的醫療待遇。此案中另一參與者法院的觀念擬乎不太明確。然下一個案例，由可以清晰地表明法院的觀點。

[案例二]肖某系某建筑公司的職工，該公司未為其繳納工傷保險，施工時發生工傷，送至醫院治療，花去醫療費41335.8元。肖某為工傷保險待遇訴至法院，法院判決該建筑公司給付肖某醫療費41335.8元。在該案中，法院判決用人全額給付。

以上兩個案件的不同處理，向我們提出了這樣的一些問題：同為勞動爭議糾紛的處理機關，為何仲裁機關與法院存在不同的處理標準？即便是法院自身，在眾多的有工傷保險的案件中，法院的處理基本與仲裁機關保持一致，按審核后數額判決給付醫療費。而在未參加工傷保險的案件中，法院卻突破工傷保險條例的規定，判決全額給付。為何"是否參加工傷保險"作為工傷職工享受不同工傷待遇的評判標準？這樣的判斷標準是否具有法理基礎？為何會產生這些沖突？對于工傷職工而言，其訴求用人單位全額承擔醫療費用是否合理？超出工傷目錄部分的醫療費用由工傷職工負擔是否與其醫療救治權利的完全實現相沖突？

二、沖突之原因分析

（一）工傷責任不明晰

工傷責任因工傷事故的發生而產生，伴隨工業革命的深入而發展完善。雇主責任及其歸責原則一直是工傷事故損害責任承擔的重要問題。在工業革命初期，過錯責任歸責原則是雇主責任的核心，雇主只有在對工傷事故具有過錯的情形下才承擔責任。隨著工業社會的不斷深入發展、社會對機器生產的依賴程度不斷加深、工會組織的狀大、工會運動蓬勃發展，雇主責任歸責原則經歷了由過錯責任歸責原則到無過錯責任歸責原則的變遷，即無論雇主對工傷事故的發生是否具有過錯，其均應承擔損害賠償責任。當前，法理學界已認同雇主責任的無過錯責任歸責原則。世界多數國家已經頒行法律明確了雇主的無過錯責任歸責原則。如英國1897年頒行的勞工補償法。

縱觀我國現行勞動法律規范，無論是最高位階的《勞動法》，還是低位價的各種部門規章，均未明確規定工傷事故發生后，工傷所引起的損害賠償責任由誰承擔。我國《社會保險法》《工傷保險條例》是現行法律體系中涉及確定工傷損害給付的法律規范。而上述規范也僅規范了工傷保險待遇支付，對于保險待遇以外是否存在損害以及損害是否給付未列入規范范圍。而工傷保險責任是工業社會發展到一定階段，工傷責任社會轉移支付的產物，并非工傷責任本身。

即便是更廣領域的民事法律規范，我國從1987年《民法通則》至2007年《侵權責任法》均未明確規定雇主對雇員受損的無過錯責任賠償原則。唯有最高人民法院2003年出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條作出了明確規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任，確定了雇主的無過錯責任原則。然其后實施的《侵權責任法》并沒有明確規定雇主對雇員受損的責任，令人費解。雖有人撰文認為我國《侵權責任法》第三十四條規定"用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任"是第一次以法律的形式規定雇主對工傷損害賠償責任的無過錯責任原則[3]，但筆者以為，該觀點有失偏頗。該條款中的"他人"意義不明，是指同時隸屬于雇主的其他雇員，還是與雇主、雇員沒有關系的第三人，如果是第三人的情況，則不存在工傷損害賠償的問題，雇主承擔責任依據的是職務行為的理論，而不是工傷賠償中的雇主責任。很顯然該條款并不是純粹的雇主責任條款。可以說，我國《侵權責任法》對雇主責任沒有作出明確規定。另外，在西方國家法律中，不存在用人單位與雇主概念的區別，用人單位即作為雇主的一個主體存在。而在我國法律實務中，一般情況下，雇主是采狹義的概念，是排除勞動關系外的雇傭關系中的雇主。針對勞動關系中的職工所受工傷損害能否適用最高院司法解釋中的雇主無過錯責任，沒有明文規定。

這種歸責原則的不明晰，導致工傷損害糾紛案件中，不同的處理主體的理念不一，直接導致處理結果的不同一。仲裁機關內設于行政機關，其所作出的裁決行為，在性質分類上仍屬行政行為。行政行為作出的原則是"法無明文規定不可為"。仲裁機關根據這一理念，在法律沒有明文規定工傷職工能夠獲得除工傷保險以外的賠償的情形下，依目前法律裁決工傷職工獲得法律規定的工傷待遇有其法理基礎。法院作為審判機關，其在民事審判中，遵循的原則是，法律有明文規定的，依法律規定處理，在法律沒有明文規定的情況下，應遵循法律原理和法律原則作出判決。法律未明確規定工傷責任，在不存在工傷保險的情形下，法院依雇主責任原則判決用人單位全額承擔責任，亦有其法理依據。而在有工傷保險的情形下，法院考慮各方利益的平衡，以工傷保險待遇糾紛的案由設定了當事人訴求的范圍，只在工傷保險范圍內處理。從某種程度講，這也是法院審理此類糾紛的無奈之舉。

（二）社會責任轉移支付的既成體系和法律沖突

隨著社會責任思想的發展、成熟，各國普遍認為，工業化社會中工傷損害是不可能絕對避免，僅依靠雇主承擔相應的賠償責任往往不能很好地保護工傷職工的權利。加強勞動者權益保護應是一種社會責任。在勞動者相關權益領域，出現了雇主責任的社會化轉移，即由社會保險機構對雇主責任轉移支付。德國開法律之先河，于1884年制定勞工保險法，確立了社會保險制度。各國紛紛效仿，建立自己的社會保險體系，雇主對雇員受損的賠償責任也納入其中，工傷保險責任和保險給付在工傷損害賠償中占據重要地位。

雇主責任社會轉移給付的基本運行模式是義務人繳納保險費用成立保險基金，當發生雇主責任時，保險基金承擔相應的給付義務。然各國基于自身經濟發展狀況、社會責任邊界、給付水平等差異，在侵權責任給付和保險轉移給付上出現了差異，逐步形成了四個典型模式。一是以工傷保險給付取代侵權責任。此種模式下，職工發生工傷后，僅能請求工傷保險給付，不能依侵權行為的規定向加害人請求損害賠償。此種以德國法最為典型。二是選擇模式。此種模式下，職工發生工傷后，可以選擇依侵權行為向加害人請求損害賠償，也可以選擇要求工傷保險給付，但只能選其一進行。三是兼得模式。此種模式下，職工發生工傷后，可以同時取得加害人的損害賠償和工傷保險給付。此種以英國法為典型。四是補充模式。此種模式下，職工發生工傷后，其既可以要求加害人進行賠償，也可以要求工傷保險給付，但其最終取得以其實際受損為限，不能超過其實際損失。此種以日本、智利、北歐諸國為代表。[4]

經過十幾年的努力，我國已逐步建立了社會保險體系。工傷保險也納入了社會保險體系的范圍，實現了社會責任轉移支付。然無論是《工傷保險條例》還是《社會保險法》均沒有明確我國實行的何種模式。《工傷保險條例》第一條規定制定條例的目的在于分散用人單位的工傷風險。似乎不是以保險支付完全代替工傷賠償責任。但又規定用人單位沒有繳納工傷保險的，由用人單位支付工傷保險待遇。該規定是否含有以保險給付完全取代工傷損害給付的意思不得而知。而我國《職業病防治法》第五十二條規定"職業病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求"賦予了工傷職工在享受工傷保險待遇外向用人單位的賠償請求權。這種法律規定模糊與沖突導致無法界定工傷保險責任和工傷賠償責任之間的關系，實務中出現沖突自然不可避免。

（三）社會責任的部門狹隘

社會保險體系是我國社會保障功能實現的重要系統。這一體系的建成，不僅是社會勞動保障部門的單獨事務，它需要其他部門的通力合作，其中醫療部門的合作尤其顯得重要。社會保險體系中的工傷、醫療、生育等保險無一不與醫療行為相聯系。醫療行為的合理與必要與否，直接影響到保險基金的給付成本、社會保障功能的實現成本，也關系到社會成員最低社會保障功能否最大限度地實現。對于工傷職工而言，獲得醫療救治是其最基本的權利。醫療費的及時支付是保障這一權利實現的關鍵所在。現實中發生工傷事故的大多為一線工人，其收入本身不高，在發生工傷后，如果要求工傷職工自行負擔部分醫療費用，無疑雪上加霜，最終可能因無法給付醫療費用而導致無法得到有效救治。在法院審理的案件中曾出現一件極端的案例，超出工傷保險之外的費用高達數十萬元，工傷職工如何負擔？但如果所有醫療費用均由工傷保險基金不加區分地負擔，顯然無利于社會保險的健康發展。因此，必要、合理的醫療費用的控制成為關鍵所在。工傷保險條例設定工傷目錄的初衷大概也在于此。如何控制醫療費用的支出，醫療機構具備便利性和主動性。然我國在建立社會保險體系中只注重社會保障部門的工作局限，未能有效制約醫療機構，未能使醫療機構肩負起應負的社會責任。雖然《工傷保險條例》規定工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準由由國務院社會保險行政部門會同國務院衛生行政部門、食品藥品監督管理等部門制定，但該目錄與標準對醫療機構卻不具有制約作用，使得本應由醫療機構控制的醫療成本無法控制在必要限度以內。最終使得超過工傷保險支付的醫療費的存在成為一種常態。糾紛處理機關不得不在工傷職工與用人單位之間進行利益平衡。同類糾紛不同處理結果現象的產生自然無法避免。

三、沖突之解決--以權利實現為本位

如前所述，獲得醫療救治是其最基本的權利。無論是現階段糾紛的處理，還是法律與制度的完善均應當遵循權利本位原則，從最大限度地保護工傷職工的醫療救治權出發謀求法律與制度的完善與糾紛的解決。現階段，在法律規定不明晰的情況下，參照雇主責任的無過錯責任歸責原則，由用人單位承擔超出工傷保險報銷范圍的醫療費用較為適宜。

就法律與制度的進一步完善，筆者以為可從以下幾個方面進行。

（一）完善勞動法律體系，明確工傷責任歸責原則及責任承擔主體

雇主責任及其無過錯責任的歸責原則是西方國家自工業社會開始以來發展較為成熟的關于工傷損害賠償的責任體系和歸責原則。我國法律應當予以借鑒，在法律中明確規定工傷責任由用人單位承擔無過錯責任。一方面強化用人單位的責任意識，增強工傷預防責任，避免參加工傷保險弱化安全保障的現象發生。另一方面避免工傷事故發生后，超出工傷保險外的醫療費用無人負擔的局面，影響工傷職工獲得醫療救治權利的實現。

（二）以權利本位為原則，選擇工傷責任社會轉移支付的給付模式。

工傷責任的社會轉移支付是工業社會發展中各國社會管理經驗的總結。選擇何模式進行轉移支付，取決于各國的經濟發展、社會保障程度、社會支付水平等因素。我國雖然建立了工傷保險體系，實行了社會責任的轉移支付，但未明確工傷保險責任與侵權責任的關系，一定程度上影響了工傷職工基本權利的實現。應當綜合我國現階段的經濟發展狀況、社會保障程度、社會支付水平等因素，以利于工傷職工權利最大實現為原則，合理選擇工傷保險社會轉移支付的實現模式。明確工傷保險責任與工傷責任之間的關系，保證工傷職工獲得基本的醫療救治。

（三）打破部門分割，強化醫療機構的義務承擔，控制醫療成本。

筆者注意到為保障工傷職工依法享有醫療服務的利益，勞動和社會保障部、衛生部、國家中醫藥管理局于2007年聯合下發了《關于加強工傷保險醫療服務協議管理工作的通知》。在該通知中要示規范工傷保險協議醫療服務費用管理，既要保證工傷職工救治的合理需要，又要保證工傷保險基金的合理使用。然這一通知的收效如何，筆者未進行詳細調查。但從相關的工傷保險待遇糾紛案件中，沒有遇到一起案件中所花費的醫療費用均在工傷目錄和工傷藥品目錄以內的，均或多或少地存在超出報銷的問題。從理論上講，工傷目錄、工傷藥品目錄是由衛生行政部門參與制定的，其制定之初就已經考慮了工傷職工治愈的基本需求。換句話講，也就是嚴格按照工傷目錄和工傷藥品目錄治療應該可以對工傷職工進行治愈。為何為發生上述情形，醫療機構缺乏監管是其主要因素。因此，打破部門分割，樹立社會保險國家一盤棋的理念，細化醫療機構在社會保險中的義務是控制醫療成本的關鍵所在。《上海市工傷康復管理試行意見》給我們提供良好的借鑒。該《意見》規定，工傷康復定點機構應當按照《工傷康復診療規范（試行）》《工傷康復服務項目（試行）》和經市衛生行政部門許可、市物價部門核定的臨床類醫療服務項目和收費標準，制訂工傷康復計劃，并按計劃提供康復服務。工傷康復費用由基本醫療保險基金、工傷保險基金或綜合保險基金支付。工傷康復定點機構超項目和標準收取的工傷康復費用由工傷康復定點機構承擔；工傷康復對象要求提供超項目和標準發生的工傷康復費用，由工傷康復對象承擔。工傷康復定點機構違反規定，情節嚴重的，可以解除工傷康復服務協議，不再作為工傷康復定點機構。在工傷醫療中可以借鑒上述相關規定，要求醫療機構在醫治工傷職工時嚴格按照工傷目錄和工傷藥品目錄進行治療和用藥，未經工傷職工或用人單位或保險部門同意不得超范圍治療和用藥。并設定一定的法律后果，以規范醫療機構的醫療行為，控制醫療成本。從而從源頭上保障工傷職工的基本醫療救治權利。

綜上，筆者認為，超出工傷保險報銷范圍的醫療費由誰承擔的問題反映的是工傷職工的基本醫療救治權利能否最大限度地實現問題。解決這一問題應以實現工傷職工基本權利出發，適用雇主責任的無過錯歸責原則，由用人單位承擔較為適宜。另外，這一問題的存在也反映了在工傷損害賠償領域存在法律缺失、工傷侵權責任與工傷保險責任關系不明、醫療機構行為缺乏監管等問題，應當著力予以解決。

參考文獻：

[1]孟高飛著，《中國勞動》2011年第11期

[2] 朱忠虎、嚴非著，2012年第4期。

[3]王新萌《工傷事故損害賠償責任分析》，《法學研究》2012年第2期。

[4]參見王澤鑒《勞災補償與侵權行為損害賠償》，王澤鑒著《民法學說與判例研究》。