提要：巨額財產來源不明罪自從設立以來，對此爭論一直未斷。2009年2月28日刑法修正案（七）通過，刑法第三百九十五條規定的最高刑期提高，由五年有期徒刑改為十年。草案在修訂過程中不斷有不同的聲音出現，本文擬對此進行探討。

巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。

關于巨額財產來源不明罪，在我國的歷史可追溯至1988年，當時全國人大常委會根據社會的實際情況，在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中增設了這一罪名，條文規定："國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責令其說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處５年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處沒收其財產的差額部分。" 1997年，在修訂刑法時又將其納入至刑法第八章貪污賄賂犯罪之中。2009年2月28日刑法修正案（七）通過，將其修改為："國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。"

關于巨額財產來源不明罪，無論是在理論上還是在實務中，一直爭論不休。此次刑法修正案（七）的制訂，將對此罪名的爭論再度引向一個高潮。筆者認為此罪名的存在有相當的合理性，只是需要對其進行進一步的修改。

一、巨額財產來源不明罪的犯罪構成及其特征

（一）犯罪客體

本罪侵犯的是復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔制度和公私財產權。[1]這是由本罪設置的目的、犯罪實際的危害后果決定的。首先，本罪的立法目的是司法救濟，是為了補救國家工作人員以非法手段獲取巨額財產，但由于其規避法律、毀滅證據等行為導致貪污、賄賂等犯罪事實無法認定的司法漏洞。為實現上述立法精神，刑法將本罪規定在貪污賄賂罪一章，決定了本罪的客體必然是職務行為的廉潔性。其次，國家工作人員擁有的巨額財產，不論來源于私人還是國家，都侵犯了合法有序的社會財產關系，侵犯了國家正常的財產制度。同時，最高人民檢察院發布實施的《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定，巨額財產來源不明罪的立案標準為30萬元。行為人擁有巨額財產的數額對于認定本罪是否成立有決定作用，這說明司法解釋是將本罪作為一種貪利性犯罪來認識的，而貪利性犯罪的共同特點就是對公私財產權造成侵犯。

（二）客觀方面

本罪有兩個基本特征：一是行為人擁有的財產或支出明顯超過合法收入而且差額巨大；二是行為人不能說明其擁有的財產或支出與合法收入之間巨大差額的來源及其合法性。理論界對于上述特征，基本上不存在爭議；但對于本罪的客觀方面即危害行為的性質，則眾說紛紜，主要有以下幾種觀點：（1）不作為說，即不說明所擁有的巨額財產合法來源的行為。[2]（2）持有說，即擁有與合法收入差額巨大而又無法說明合法來源的巨額財產。[3]（3）復合行為說，即認為本罪的客觀方面是作為和不作為的結合。[4]筆者同意第一種觀點，具體理由如下：

首先，本罪認定為不作為犯罪，符合相關法律規定。我國刑法將本罪罪狀描述為"不能說明合法來源"，"在這種能夠說明而不說明的情況下，行為人構成不作為形式的犯罪" 。[5]《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》又規定了"不能說明合法來源"的幾種情形，包括：（1）行為人拒不說明財產來源；（2）行為人無法說明財產的具體來源；（3）行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；（4）行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。上述法律規定體現了本罪的立法精神，是通過打擊國家工作人員持有巨額財產、基于種種原因不說明財產來源的不作為，維護國家工作人員職務行為的廉潔性，維護國家公職人員清正廉明的社會形象。將本罪認定為不作為犯罪，符合立法的精神。

其次，本罪符合不作為犯罪的構成要件，本罪的作為義務來源于刑法第395條第一款 "可以責令其說明來源"規定。司法機關在偵查職務犯罪案件過程中，通過查賬等方式發現行為人擁有巨額財產，依照刑事訴訟法規定的偵查權，當然有查明上述財產來源的權力，這也就是刑事程序法的賦權規定。同時，此條規定又從刑事實體法方面明確了行為人的說明義務，違反這一義務拒不說明或者不如實說明財產來源即構成本罪，這也是本罪客觀方面的重要組成部分。有學者認為，上述表述不是本罪實體上的構成要件，而是司法機關的工作程序。筆者認為，上述觀點混淆了刑事實體法和程序法的區別，不利于維護刑法作為實體法的完整統一。

（三）犯罪主體

本罪為身份犯，主體是特殊主體，即為依照法律從事公務的國家工作人員。根據刑法第93條的規定，國家工作人員包括以下四類人員：一是在國家機關（包括立法機關、行政機關、司法機關、軍事機關等）中從事公務的人員；二是在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；三是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；四是其他依照法律從事公務的人員。

（四）主觀方面

本罪在主觀上是故意，即行為人明知財產不合法而故意占有，案發后又故意不說明財產的真正來源，或者有意編造財產來源合法的途徑。關于本罪的犯罪主觀方面，主要存在以下幾種觀點：（1）犯罪主觀方面缺失說，認為行為人的主觀方面不影響本罪的認定。[6]（2）直接故意說，即要具有擁有巨額財產的目的。[7]（3）故意說，直接故意和間接故意均可構成 。[8]

筆者同意第三種觀點，本罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意，即明知自己的行為會發生侵犯國家工作人員職務行為廉潔性和公私財產權的危害結果，而希望或者放任這種結果的發生。刑法設置本罪，是為了加大對腐敗犯罪打擊力度，防止持有巨額財產的犯罪分子因司法偵查的有限性而逃脫法律制裁，故將間接故意包括在本罪的主觀方面與立法精神相吻合。另外，如果將間接故意排除在本罪主觀方面之外，無法對本罪認定中的一些情形作出合理解釋。比如，行為人經責令，提供了相關財產線索，但由于線索不具體而無法查實，上述情況下，行為人對于犯罪后果可能出于放任心理，但并不影響本罪的成立。

二、巨額財產來源不明罪在我國的現實處境

巨額財產來源不明罪向來在理論中和實踐中引起的爭論不小，總體來看，分為存、廢兩種。

一種觀點認為此條罪名是打擊貪污賄賂犯罪的有利武器，此次修改有利于更好的發揮。巨額財產來源不明罪的價值在于：在實體法上，嚴密法網、堵塞漏洞，使犯罪分子受到應有懲罰；在程序法上，該罪客觀上可以減輕和降低司法機關的證明責任，為司法機關迅速有力地打擊腐敗犯罪提供立法上的依據。因此，對這一罪名，應該是不斷完善，而不是取消。刑法修正案（七）對巨額財產來源不明罪的修改是值得肯定和贊揚的。與原規定相比，有兩點重要修改：一是將巨額財產來源不明罪的最高刑從五年提高到十年；二是將一個量刑檔次修改為兩個量刑檔次。總體來說，加重了對巨額財產來源不明罪的處罰力度，但同時必須要澄清兩個問題： 第一，在立法上適當提高巨額財產來源不明罪的法定刑，并不意味著巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪的法定刑"等量齊觀"。有人認為，很多巨額財產來源不明罪就是沒有被查明證實的貪污罪和受賄罪，所以應該將巨額財產來源不明罪的量刑幅度提高到與貪污罪、受賄罪一樣。這種觀點有失偏頗，因為我們并不能證明巨額財產來源不明罪中涉及的財產完全就是貪污或者受賄所得。 第二，巨額財產來源不明罪的法定刑提高了，司法機關肩上的責任并沒有減輕。說貪官"巨額財產來源不明"，是因為司法機關查不清，沒有足夠的證據證明這部分巨額財產是貪污、受賄所得。這說明司法機關的偵查手段和偵查技術確實有需要提高和改善的地方。在反腐敗形勢依然嚴峻的情形下，借鑒外國和我國香港地區查辦腐敗案件的經驗，賦予職務犯罪偵查機關一些特別的偵查權，對于查清巨額財產的來源，更有力地打擊職務犯罪，是一件值得期待的事情。

一種觀點認為此條罪名并未起到原本應有的作用，反而成為"保護傘"，而且存在有罪推定之嫌，本身就不合理，不如取消。巨額財產來源不明罪從1988年設置以來，在打擊腐敗犯罪方面取得了相當的實際效果。但刑法學界和社會公眾對這一罪名一直存在爭議，巨額財產來源不明罪與貪污、受賄等犯罪密切相關，貪污罪、受賄罪的法定最高刑可判死刑，但巨額財產來源不明罪法定最高刑縱然經過此次修改，最高也只是十年有期徒刑，對貪官處罰偏輕，不符合"罰當其罪"的原則。與貪污罪相比，在立案標準上，個人貪污數額在5000元以上的就立案，10萬元以上就有判死刑的可能。而巨額財產來源不明罪是30萬元起步，兩者寬嚴相距甚大。 貪官的巨額財產如果是非法所得，他有可能故意隱瞞其貪污行為或者受賄行為，拒不講明財產來源。因為無論涉案金額多高，巨額財產來源不明罪最高也不超過十年刑期，相比之下非常"合算"。同時，也有不少人質疑 "巨額財產來源不明罪"有悖于"無罪推定"這一現代法制的基本理念。"無罪推定"是當今現代法治國家普遍采用的一項國際刑事司法原則，它是指受刑事指控的人，在司法機關依法最終確定其有罪之前，應假定其無罪。由"無罪推定"原則必然引伸出這樣的規則：證實犯罪的證明責任在于控方，被告人不承擔證明自己無罪的責任；控方的證據必須充分確實，如其證據有疑點，不能排除合理性懷疑，則其利益歸被告，推定被告無罪。我國刑事訴訟法吸收了無罪推定的合理內核，刑訴法第十二條規定："未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。"巨額財產來源不明，只能說明其來源有正當合法和不正當不合法兩種可能，根據刑事訴訟的舉證原則．應當由公訴機關舉證證明被告人的巨額財產來源是違法的，既然公訴機關能舉證證明被告人巨額財產來源違法，就應當以相應罪名指控，如果不能證明被告人的巨額財產來源違法，就應當推定其為無罪。而"巨額財產來源不明罪"就是以被告人不能證明自己無罪，所以就作有罪處理的"有罪推定"。

三、巨額財產來源不明罪的立法完善與制度完善

  筆者認為，在巨額財產來源不明罪中，立法者的初衷是懲罰公職人員利用國家權力謀取私利，損害公職人員職務的廉潔性，降低公眾對其產生的公信力的行為。 我國刑法上的"巨額財產來源不明罪"是"有罪推定"。但是這個"有罪推定"并沒有根本上違背刑事訴訟的"無罪推定"原則。因為，縱觀我國刑法分則的全部罪名，只有"巨額財產來源不明罪"這一個罪名屬于"有罪推定"，況且巨額財產來源不明罪的犯罪主體為特殊主體，即是國家工作人員，對國家工作人員巨額財產來源不明實行"有罪推定"是國家公務人員職務廉潔性的必然要求，國家工作人員有保持其職務廉潔性的責任和義務，那么就要對嚴重侵害其職務廉潔性的"巨額財產"來源不明的行為承擔法律責任。由此可見，巨額財產來源不明罪設置是正當的，所要做的只是不斷的去完善它。

（一）立法方面的完善

1、擴大犯罪主體。我國刑法規定的該罪犯罪主體是特殊主體，只能由國家工作人員構成，非國家工作人員不能構成本罪。但實際上，國家機關工作人員的近親屬及關系密切之人，即一般公民也可成為本罪的犯罪主體。刑法修正案（七）第十三條規定國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人也可構成受賄罪。在這種情形下國家工作人員的職權已泛化為其私權力，成為其親屬或關系密切之人大肆斂財的工具，只是司法機關有證據證實其有受賄的犯罪行為。而當司法機關無證據證實其犯罪行為，其又無法說明明顯超過合法收入時，由于他們行為上與國家工作人員的職權有牽連，與巨額財產來源有著因果聯系，應可單獨對其予以法律制裁，而不能因其不是國家工作人員而放縱犯罪行為。故應將其與國家工作人員同等對待，以巨額財產來源不明罪處罰之，才符合法治精神。如果國家工作人員的近親屬或關系密切之人明知超過合法收入的巨額家庭財產來源于非法途徑，而與國家工作人員共同持有，應以共犯論處。因此如果只是因為主體資格問題，對這種行為不進行有力的打擊，那么必然會引發矛盾，導致立法與實踐相沖突。

2、加強犯罪嫌疑人在說明財產來源時的舉證責任。應當將刑法第395條第一款中"可以責令說明"修正為"應當責令說明"，以增強法條適用的必然性。同時，還應加強"說明"的程度，即"說明"是否圓滿。作為特殊主體，國家工作人員有義務說明其財產來源。國外一些國家和地區都不以犯罪嫌疑人對財產來源做出說明或解釋為限，而是要求做出滿意解釋。如香港、新加坡均要求做出圓滿解釋。而我國現行法律僅要求"說明"就行，所以實踐中幾乎很少有犯罪嫌疑人不能"說明"的情況。如果現行法律能進一步對于"說明"加以限制，要求犯罪嫌疑人做出"滿意的說明"或者"提供證據說明"，那么有意逃避法律的貪污賄賂分子就不那么容易逃脫。

3、增加財產附加刑的規定。巨額財產來源不明罪既屬于職務犯罪，又屬于經濟犯罪。在刑法理論上，這類犯罪首先侵害的是國家公職人員隊伍的廉潔性和國家機關正常工作秩序以及公共財產所有權。從行為人主觀上而言，其追逐的是非法的財產利益。如若行為人認為在經濟利益上不合算，就有可能收斂甚至放棄犯罪。因此設置刑罰時，應當設置適用財產刑罰，以便更好地發揮本罪刑罰的威懾力和懲罰功能。

（二）配套制度的完善

1、建立和完善公務人員個人財產申報制度。將財產申報上升為法律 ，盡快制定和實施財產申報法，使國家工作人員的財產狀況始終處于國家的有效的監督之下，使財產申報制度成為巨額財產來源不明罪的前置制度，防止當出現巨額財產時才發現其來源難以查明的失控狀態，具體內容包括： ①、財產申報主體：包括國家工作人員、近親屬及密切關系人。②財產申報內容：需要申報現有財產、收入、債務的情況財產包括現金、存款、資本投資、股票、彩券、房地產、車輛等；收入包括工資、額外報酬、股息、銀行利息、租金、商貿收益、一定價值的禮品等；債務包括借款、貸款、銀行透支等。③申報分為三種：一是任職申報，是指在任命前或在出任一職位后的一定期限內申報所有財產、債務情況；二是現職申報，是指在每年的法定日現職在任的一切申報對象范圍內的人都要申報財產、債務情況；三是離職申報，是指離、退某一職位的人在離退職之后一定時間內申報其截止到該日的所有財產、債務情況。④對申報違法的處理。對拒絕申報或虛假申報個人財產的制定相關制裁措施，包括罰款、警告、記過、記大過、開除，情節嚴重觸犯刑法的予以刑事處罰。所有財產申報的內容均向社會公開，供大眾查閱復印，以便接受社會監督。同時，應加強審計機關和監察機關對各級國家工作人員的財產情況的審查和監督，以推進現行的財產申報制度的實施和完善。建立完善的財產申報制度，實時監控公職人員財產狀況。

2、建立和完善金融監管機制。以我國實行個人存款實名制為標志，金融監管機制開始對國家工作人員的財產給予了及時、全面的監控。這有利于抑制腐敗，更有利于國家財政、稅收的征管。但是，目前的金融監管機制作用十分有限，各大銀行之間信息溝通渠道不暢，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的銀行甚至同一銀行的不同營業點開立多個帳戶，使得腐敗分子還有可乘之機。建議參照韓國的金融實名制，構建中國的金融實名制，包括①身份確認制度；②金融交易報告制度；③內部監管制度；④銀行保密制度。要求每一個公民在任何一家金融機構開設任何賬戶時，都必須使用實名，以個人的身份證號碼作為個人終身唯一的銀行信用賬戶和股票、證券入市交易賬戶，而且所有的金融交易，也都必須記錄在案。從而對國家工作人員的金融資產給予及時、全面的監控，使得"灰色收入"無處藏身，也為司法機關認定財產來源不明罪提供可靠證據。

3、堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督相結合的策略。實踐中對于巨額財產來源不明罪的追究大部分源自群眾的舉報、紀委的查處和媒體的揭發。因此，對于國家工作人員應當從黨、國家和群眾三方面加以監控，廣開舉報渠道，加大輿論監督力度，充分發揮紀委作用，多層次地打擊腐敗。