論文提要：

 

近年來，網絡著作權侵權法律糾紛頻仍，作為新技術的互聯網,不可避免地給傳統知識產權制度帶來重大挑戰，資源共享理念與傳統著作權制度中保護著作權人利益原則之間更是存在著明顯沖突。我國對網絡版權的保護主要依據傳統知識產權法以及新近出臺的一系列專門性行政規章，其中，主要涉及網絡傳播權的保護，在司法實踐中也有許多成功的判例。但是，因立法背景的局限和立法技術的粗陋對網絡版權尚未有明確的法律界定，已無法涵蓋互聯網所呈現的諸多紛繁復雜的問題，如：數字化作品和網絡作品及原作品的區別；網絡頁面的標識、域名與商標的法律定位；馳名商標的特殊保護在互聯網的延伸；網絡傳輸所依賴的技術與專有技術或專利技術的關系；網絡域名與不正當競爭及商業秘密之間的關系；與網絡技術有關的不正當競爭；網絡版權的國際保護等等，這些都是國際法和國內法上遭遇的前所未有的難題，而至今現有法律對上述問題的應對并未形成一套系統的、富有前瞻性和創設性的、有效的原則、規則和規范體系。

 

在國際社會，網絡版權問題也備受重視。世界知識產權組織在20世紀80年代末已感到僅僅進行"指導工作"已呈現不足，新的國際標準變得不可或缺，而關貿總協定談判產生的TRIPS協議卻未解決新技術帶來的法律問題。

 

歐美發達國家紛紛制定相關法律對網絡版權進行相應的法律規制。美國法將作品的網絡傳輸列入發行權范圍，而不是作為一種新的權利。美國法認為在網絡上可能同時出現的傳輸和復制問題，獲得復制權的人并不表示他就獲得了在網絡上對該作品的傳輸權，只有對公眾的傳輸才受到發行權的限制，對發行權原有的權利限制、豁免和抗辯事由等同樣適用于網絡傳輸。在美國法上網絡作品的傳輸既包括復制物（copies）的傳輸，也包括作品復制（reproduction）的傳輸，該范圍由當事人合同約定，發生爭議時由法院解決。《千禧年著作權法案》規定了外國互惠保護、科技保護措施及電子著作權管理信息完整性的保護、限制網絡服務業者著作權侵權責任及若干合理使用條文的調整，允許圖書館對作品做三個數字化形式的復制品，但一個時間內只能用一個，圖書館為保存資料目的可以將作品做數字化復制品等。值得注意的是，該法案將網絡作品越境輸入視同其他有形物空運或海運一樣，被認為屬于"輸入"行為，美國法院便據以將網絡侵權的司法審判擴展至全球范圍，試圖要求其他國家尤其是發展中國家在網絡版權貿易利益方面做出讓步，這是美國在國際產品責任領域實行的"長臂管轄原則"的延續，我國網絡版立法應采取相應的法律對策。

 

 

引  言

 

版權也稱著作權，是基于文學、藝術和科學作品而產生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所享有的人身權以及全面支配該作品并享受其利益的財產權的總稱。"著作權"和"版權"的概念普通民眾并不是很清楚兩個詞匯的真正含義。"著作權"和"版權"都是外來詞"著作權"和"版權"的起源有所不同，分別反映了著作權立法史上各國對相關法律保護重點、保護對象、保護內容和保護形式的不同選擇"著作權"和"版權"在我國學術界也產生過分爭，至今相關著作有稱"著作權"，也有稱"版權"的。著作權法是隨印刷技術的推廣而出現的，所以早期法律更多保護的是印刷專有權"翻印權"，日本學者譯作"版權"，保護的是出版商的利益，而作者的權利受到漠視。隨著要求保護作者的權利的呼聲越來越高，英國于1709年通過了世界上第一部著作權法《安娜法》，該法從主要保護印刷者而轉為主要保護作者。在著作權立法現代化、國際化潮流的推動下，其立法基本制度和基本原則已經出現相當程度的整合與趨同。《中華人民共和國民法通則》第九十四條規定"公民、法人享有著作權（版權），依法有署名、發表、出版、獲得報酬等權利。法律如此規定表明著作權即為版權。《中華人民共和國著作權法》第五十六條規定"本法所稱的著作權即版權"。

 

隨著數字技術和網絡傳播技術的飛速發展，"涉網"版權糾紛的增多，表明網絡環境下的版權保護問題已成為《著作權法》面臨的挑戰。《著作權法》由于鮮明的時代特征，未必能適應新的技術發展的要求，使之成為一部既不盲目屈從于外來因素的影響，又與國際接軌的、適合網絡傳播環境的版權法。我國是否應制定一部網絡版權法或稱為信息網絡法，目前存在著兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，過于超前的制度設計將導致我國民族網絡產業遭受巨大的損失，因此，對于網絡版權的立法應當循序漸進，通過對現有的《著作權法》的修訂來不斷地完善，最終達到與國際接軌;另一種觀點認為，互聯網是一種與傳統的發行和傳播完全不同的傳播媒介，是對傳統的以私權保護為基礎兼顧利益平衡原則完全不同的版權制度的巨大沖擊，因此，應當制定一部與傳統版權法完全不同的《網絡版權法》。而在各方面爭論的同時，有關網絡權利的損害屢見不鮮。

 

我國是一個沿襲大陸法系傳統的國家，在知識產權的保護方面還沿用民法的思路，并未根據知識產權的特點作出明確的有針對性的修訂，因而存在許多的缺點和不足，如知識產權的侵權就沒有適用嚴格責任，因為知識產權的侵權不同于一般的物權侵權，侵權行為一旦發生，很難做到完全挽回損失。

 

盡管我國網絡技術的發展水平很快，但相對發達國家，我們的發展水平還處在較幼稚的階段。在數字技術尤其是網絡技術上，我國嚴重依賴國外，本國相關的專有技術還很落后，這對我國這方面的研究就造成了一種先天不足的局面。但等技術成熟后再立法，其中弊端顯而易見。立法是對行為的規范，更是對新近形成的權利的確認，網絡上作品的傳播不僅現實存在，而且糾紛也在不斷增加，因此，對"網路版權"在理論上進行探討，在立法上予以重視，凸顯必要。

 

 

一、網絡版權的邏輯起點

 

（一）網絡版權作為權利的客觀性

 

對于任何一個已經形成巨大產業的對象來說，法律都應該給予體系化的調整，從經濟和社會發展來看，網絡版權既是一種法律現象，也是一個有著巨大潛力的產業現象。網絡作為一種新興媒體，日益成為不可忽缺的一種版權作品的傳播方式，從而受到各個面的極大關注。本文所指的網絡上版權主要以下四種形式：其一，是指存在于虛擬空間網中的作品，其作品以網絡空間為載體；其二，指大量的以紙介質存在的作品，其作者擁有網絡中傳播該作品的專有權；其三，是指網絡頁的版權，網頁本身只要具備一定的條件也存在版權，其權利也應依法受到保護；其四，除前三種以文字存在的作品外，音樂作品的版權在網絡上也應給予保護。雖然網絡上版權有四種表現形式，但它們的版權實質是相同的。均要保護權利人的一種智力成果。在司法實踐中，在對網絡作品的認定上，一般應考察以下三個方面：一是是否具有獨創性；二是是否能夠以某種有形的形式加以復制；三是是否屬于智力創作成果，只要符合上述三個條件的作品，就應認為是著作權法意義上的作品，應受到法律保護。

 

1、從版權的法理上分析作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式復制的智力創作成果。作品的數字化是依靠計算機技術把一定形式的文字、數值、圖象、聲音等表現的信息輸入計算機系統并轉換成二進制數字編碼，運用數字信息的存儲，并根據需要把這些被轉換成數字編碼形式的信息還原的技術。作品數字化以后，形成網絡作品，這種新的載體形式需不需要法律保護?

 

如果作品具有獨創性，可復制存在，在網絡空間的中間環節都沒有得到二次創新，只不過產生另外一種轉換形式，那么作品還是應當受到保護的，即從法理上講，網絡上作品的版權是版權的一部分，是作品在另一種媒體中傳播而已，所以理應得到保護。

 

2、從現行《著作權法》上分析根據《著作權法》的規定，著作權人對其創作的文學、藝術和科學作品在法律規定的期限內，依法享有專有權。這種專有權體現在作者對其創作的作品享有支配的權利，作者有權使用自己的作品和許可他人以任何形式使用自己的作品。我國的《著作權法》中雖然沒有規定網絡上版權，但是《著作權法》第10條第5項的規定是值得深入研究的。根據該條款的規定，著作權包括以下人身權和財產權，使用權和獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、注釋、編輯等方式使用作品的權利。從《著作權法》第10條第5項所明確的作品使用方式中看，并沒有窮盡使用作品的其他方式存在的可能。隨著科學技術的發展，新的作品載體的出現，作品的使用范圍得到了擴張。因此，作品在網絡上傳播是使用作品的一種新的方式，在法律上完全可以被涵蓋于"等方式"之中，作品的著作權人有權決定其作品是否在網絡上進行傳播使用。除依法律規定外，非著作權人對著作權人的作品在網絡上傳播時，應當尊重著作權人享有對其作品的專有使用權利，取得作品著作權人的許可，否則無權對他人作品進行任何方式的傳播使用。作品在網絡上進行傳播，與《著作權法》意義上對作品的出版、發行、公開表演、播放等傳播方式雖然有不同之處，但本質上都是為實現作品向社會的傳播使用，使觀眾或聽眾了解作品的內容，作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利，未經作品著作權人授權，在網絡上傳播他人作品即是一種侵權行為。

 

（二）網絡版權作為權利的必然性

 

從知識產權保護的發展過程來看，每一次科學技術的重大發展，都會對知識產權產生巨大的沖擊，引起作品的表現形式、傳播手段、使用方式的變化，使知識產權的保護范圍得到擴張。

 

就當前的情況來看，當前的金融危機給各國的經濟帶來了困擾，包括網絡經濟。但是我們中國有這么一個龐大的網民做基礎，應該說網絡經濟前景依然是值得我們期待的。從網絡的角度來講，可以說這是一個最壞的時代，為什么？原因就在于，互聯網他改變了傳統的利益平衡的格局，我們講版權一般總是涉及這樣幾個主體：一個是作品，或者用現在的話來講是內容，或者是信息，他改變了信息提供者或者作品創造者與作品的傳播者、與作品使用者之間的一種很平衡的利益格局。引起版權擁有者與網絡技術產業之間的激烈沖突，版權擁有者和網絡技術之間的產業，應該即是互相依賴，同時也是互相矛盾的。實際上版權制度本身就是技術發展的產物，如果沒有技術的話，版權這個產業也發展不起來，沒有技術的話，技術的傳播會有很大的困難，作品根本不可能成為一種商品，這是一方面。但是另外一方面，技術在作品傳播的同時，再給版權人，技術創新者帶來利益的同時，也給盜版者帶來了便利。這樣的話，作為一種著作權制度演變的歷史上，最劇烈的一次技術飛躍，網絡技術給版權業和技術產業都帶來很多的問題。

 

近年來，我國網絡著作權訴訟不斷出現，不得不引起法律界人士的思考和研究。網絡著作權侵權行為的表現形式從分析來看，有三種典型的侵權行為：第一種是傳統媒體侵犯網絡作品著作權的行為。即未經著作權人同意，將互聯網上的作品下載到報刊等媒體上發表，從而引起網站對傳統媒體提起訴訟。第二種是網絡侵犯網絡作品著作權的行為。這類侵權行為多表現為網絡對其他網站的信息資源著作權的侵犯。如各大網站之間的復制、轉載。第三種是網絡侵犯傳統媒體作品著作權的行為。比如，未經著作權人許可擅自將以傳統介質形式承載的作品通過數字化過程上載到網站上供他人使用。這三種侵權行為分別包含了破壞作品的完整性和違法破解著作權人利用有效技術防止侵權的行為，應針對具體情況分別對待。對于第一種，只要證明了主張權利的人是真正的著作權人，侵權事實就比較容易認定，侵權行為人相對明確。而后兩種涉及較多的技術因素，情況較為復雜，其侵權責任的承擔通常涉及網絡服務提供商。

 

網絡這種超級傳媒自身存在的特殊性，決定了網絡環境下著作權侵權的特征: 第一，侵權范圍的判斷難以界定。網絡連接的無限性導致著作權侵權范圍和對被侵權人造成的危害不好進行量化測定，網絡服務提供者即使采取移除侵權內容等措施后，也很難消除下級用戶侵權行為的繼續。第二，著作權的網絡侵權易構成共同侵權的事實。網絡的交互性和鏈接性導致網絡傳播作品的被動使用者或非故意侵權用戶成為侵權人，且這種無意侵權逐級擴大，形成共同侵權的行為。第三，網絡侵權行為的確定十分困難。由于網絡空間本身難定邊界，判斷某一網上活動發生地點和發生結果的確切范圍非常困難，被侵權人維權行為的指向性呈一對多的態勢，誰是侵權的主要獲利者，誰是被動侵權的間接受益者判斷起來很困難。

 

（三）網絡版權作為權利的涉法性

 

立法往往總是滯后于經濟發展的步伐，在我們國家仍然如此，往往是在實踐過程中發現和出現了問題之后，我國作為后起的網絡發展國家也如此。而眼下網絡世界急需法律予以規范的權利是：

 

1、復制權

 

復制權，是著作權人眾多經濟權利中的一種。由于復制是對作品的最初始、最基本也是最重要和最普通的傳播利用方式。其他的經濟權利的實現無一不與其相伴，使復制權成為了各種經濟權利的基礎，對復制權的行使是作者行使著作權的集中體現。但在傳統情況下，復制是一種很明顯而且實現十分困難的行為。要對作品進行復制，需要復雜精密的設備和專門的人才，而這些復制產生的書籍、圖畫等載體的復制件讓我們很容易地就可以知道一次復制行為的發生。

 

在互聯網的傳播過程中，充滿著多層次的復制行為，作品權利人的復制權延伸到網絡上的復制也是符合情理的。至于"暫時復制"，其結果仍是對作品內容的再一次重復制作，使得在作品的"原件"之外存在另一份相同的作品，所以"暫時復制"仍是一種復制，要把它從定義上排除于"復制"之外是很難成立的。但是考慮到網絡環境下的新特點，在給予版權人更高水平保護的同時，也需要維護社會公眾合理使用作品的利益，所以對作者的復制權賦予一定的限制，即從權利限制的角度上把"暫時復制"排除在外，這不能說不是一個謹慎地選擇。如果網絡上的任何暫時復制都置于版權人的控制之下的話，則數字化網絡上信息的不斷存儲和發送就成為不可能，因為無論網上瀏覽、發送電子郵件、閱讀文件等都必須首先獲得版權人的許可，這樣實則是賦予了作者太大的權利而以至于損害了網絡它本身的公益效果。所以筆者認為我國《著作權法》修改中，一方面要把網絡環境下的數字化復制納入作者的復制權范圍；另一方面要對復制權中的"暫時復制"加以限制，讓使用者有一片合理的、必要的空間。

 

2、發行權

 

發行權是指著作權人享有的向公眾提供作品復制件，滿足公眾需要的權利。一般地，在傳統發行的場合，作品在首次銷售之后，發行權或銷售權用盡，作品的合法復制件所有人將可以自由地出售或者以其他方式處理這一復制件。這一傳統發行模式在網絡領域受到了前所未有的挑戰。因為在網絡上，作品是以數字化形式存在的，其通過網絡的發行實質上是數據流的傳輸，而這種傳輸僅僅是二進制代碼的復制，因此發行的是一種復制。

 

3、信息網絡傳播權

 

網絡傳播只是傳播的一種方式，而傳播的范圍極其廣泛，可能包含發行、展覽、放映等多種方式，所以，網絡傳播權極易與其他相近的權利產生交叉和重疊。比如，隨著網絡技術和其應用的發展，網上展覽、E- BOOK、網上直播等都早已不是什么新鮮事，而這些既是網絡傳播的一種方式，也必然與相應的展覽、發行等關聯，既可以歸入網絡傳播行為，也可以算做相應的展覽、發行等。

 

一般來說，網絡傳播包括三個階段，作品的輸入和上載(其中數字作品為上載，非數字作品為數字化)，作品的傳輸(其中點到點的傳輸不是主要形式，無論是廣域網還是局域網，作為公開傳播的傳輸，應符合針對不特定多數對象等具體條件)，作品的接收(再現必然是接收的前提，在此基礎上，有兩種形式的接收，一種是經過固定的接收，比如將傳輸的內容存儲在硬盤或軟盤上，而另一種則是未經固定的接收，比如將傳輸的內容只是存儲在緩存中等) 。對于我國新著作權法中的"信息網絡傳播權"，無論是權利的設定、權利的名稱還是權利的具體解釋，都值得進一步探討和研究。

 

最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 2 條規定: "受著作權法保護的作品，包括著作權法第3條規定的各類作品的數字化形式，在網絡環境下無法歸于著作權法第 3 條列舉的作品范圍但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果，人民法院應當予以保護。"可見，網絡作品也屬于《著作權法》的保護范圍。

 

（四）網絡版權作為權利的特殊性

 

網絡著作權（即網絡版權）相對于傳統著作權而言，有一些獨特的特征。網絡著作權作為一種特殊的著作權，在著作權的專有性、時間性和地域性三大法律特征領域，都具有他的特殊性。（1）在專有性方面。著作權的專有性是指他人未經權利人同意或者法律許可，不得使用和享有該項著作權。而網絡作品不僅具有無形性，而且還具有高效性、方便性和普及性等特點。作品一旦在"公告板"上網就意味著可能被使用，其著作權的"占有"權能幾乎為零，作為產權的其他三項權能也十分脆弱，所以這就極大的削弱了網絡作品著作權的專有性。（2）在時間性方面。著作權的時間性是指著作權的發表權和報酬權只能在法律規定的時間內有效，超過法定有效期則不再獲得法律保護。網絡著作權在時間性上與其他作品沒有區別，只是其有效期的確定更加困難。（3）在地域性方面。著作權的地域性是指著作權在依某國法律獲得保護的那個國家地域內有效。由于國際互聯網本身的跨國性特點，無法判斷一件網絡作品的著作權應當依從哪國法律，應在哪個國家地域內有效。因此網絡作品著作權的地域性實際上已經不復存在。此外，網絡版權的特殊性還表現在以下方面：

 

1、如何認定網絡作品的合理使用

 

開放和共享是因特網的生命。因特網的這一特征使得網絡作品有別于傳統作品。對網絡作品的作者而言，其作品一旦上載，傳播范圍將很難確定，同時網上作品確實也應該會被更多的網絡使用者閱讀。如果將網絡作品的保護與傳統作品的保護一視同仁，不僅在技術上難以操作，更有可能遏制我國信息網絡業的發展，這就需要在網上作品的保護和社會公共利益之間重新尋求平衡點。因此，適當擴大網絡作品的合理使用范圍顯得十分必要。

 

所謂合理使用制度，根據我國《著作權法》第 22 條的精神，是指可不經著作權人許可而使用已發表的作品，無須付費，但應指明作者姓名、作品出處，并不得侵犯著作權人享有的其他權利。合理使用是版權法中唯一維護版權使用者權利的機制。網絡作品的合理使用應包括現行《著作權法》第22 條的規定以及針對網絡作品的特性所增加的特別規定，

 

 2、侵權認定技術操作上的困難

 

面對網絡技術對傳統著作權制度提出的新課題，我們應加緊對網絡環境下著作權保護措施的探討，力求減少侵犯著作權問題的發生。筆者認為可以從執法機構的立法上和權利主體的自我保護上考慮。

 

審理因特網版權糾紛案在技術操作上存在的困難具體表現為權利主體認定的困難和查證侵權事實過程中證據效力認定上的困難。

 

（1）、權利主體的認定問題。在《電腦商情報》侵權一案中，在侵權行為已定性的情況下，爭議的焦點卻在于如何證明本案的原告是網上作品的原著作權人，在網上該作品署名為"無方"根據現行《著作權法》第11 條第3 款"如無相反證明，，在作品上署名的公民、法人或者單位為作者。"但這一規定在審理網上作品侵權案時很難操作，因為在網上使用筆名是司空見慣的，當作者將作品上載于自己的主頁時，我們尚可能通過對主頁的勘驗證明網絡作品原作者的身份，畢竟主頁的注冊人會擁有該主頁的帳號和密碼;但如果是現實中大量存在的作者署筆名以電子郵件形式直接向網站投稿，更進一步說，如果網絡使用者直接在BBS上發表署筆名文章那么在既無密碼又無帳號，甚至連電子郵件可能是偽造或不存在的情況下，如何確定作品的原著作權人呢 ? 傳統的舉證分配機制在這類情況下已顯力不從心。

 

（2）、證據效力的不確定。在因特網版權侵權糾紛中，直接來源于案件的證據往往是電子郵件，因此認定電子郵件的原始證據效力就成為查證侵權事實的關鍵。根據民訴法有關證據的理論和審判實踐經驗，原始證據一般要求是原物和原件，以確保與案件本來情況相符。但電子郵件是一種數字化信件，從技術角度來看，極易被篡改和偽造，且這種篡改和偽造可不留痕跡因此確定訴訟當事人提供的電子郵件是否為原件就很困難，電子郵件在審理中作為法律證據的效力十分有限。

 

3、網絡版權糾紛歸責原則

 

版權侵權上的歸責原則一般分為過錯責任原則和無過錯責任原則兩類。我國現行知識產權立法條文傾向于前者，這與世界上大多數國家都采用無過錯責任原則的做法存在不小的差距，關于這一點，也受到國內某些學者的批評。隨著因特網的進一步普及，作品上網或直接創作網上作品的方式將越來越多的代替傳統作品傳播方式，版權人網上經濟權益的比重日增。如果ISP可以無過錯作為免責理由，那么版權人將很難保障自己未來的經濟利益，版權制度的存在也將喪失大部分意義。很顯然，在網絡版權侵權糾紛上歸責原則應和國際接軌，即對侵權人采用無過錯責任原則。

 

二、網絡版權內涵概述

 

大家都知道，信息傳播的手段無非透過書籍、音像制品、廣播電視媒體，以及現在的網絡進行傳播。而這幾種媒體當中，信息傳播速度最快的就是網絡媒體，而且他的傳播范圍更廣，也更快，如果沒有網絡，肯定也不會有管理大師，也不會出現天仙MM，也不會有芙蓉姐姐等。試想超級女聲要打造李宇春花了三個多月時間，全國數百家電視媒體、報紙的大量宣傳才成就一個超級女生，但網絡打造芙蓉姐姐用的時間還不到一個月，這就是網絡的魅力。

 

但網絡所形成的知識產權同傳統知識產權比較也有很大差異，其一、專有性與網絡傳播的公開、公用性的矛盾。知識產權的特點之一是"專有性"。而網絡上的知識、信息則多是公開、公知、公用的，極難被權利人控制。這就產生了傳統的著作權法與網絡傳播新形勢下的第一個問題。針對這一問題，引出了知識產權領域中最新的實體法問題。目前對這一問題在兩種不同的態度，有的理論家提出以"弱化"、"淡化"知識產權的專有性，來緩解這一矛盾。但更多的學者，乃至國際公約，則主張進一步強化知識產權的保護，強化專有性來解決這一矛盾。鄭成思教授認為"這種強化知識產權專有性的趨勢，應當說對發展中國家未必有利但目前沒有發展中國家表示"堅決抵制"。主要原因是：在知識經濟中，強化知識產權保護的趨勢是抵制不了的"。因此鄭教授認為"發展中國家應及早研究對策。 "

 

三、網絡版權制度體系的構建

 

（一）網絡版權制度構建的理念問題

 

為有效保護網絡傳輸作品作者的著作權，我國應修訂現行著作權法，重新界定合理使用，并明確規定著作權集體管理制度。但同時我們還應注意到著作權制度的最終目的是促進社會文化、經濟事業的發展。保護作者的權利，固然可以激勵他們進行再創造，促進文化事業的發展；但是著作權法還涉及作品的傳播者和使用者，因此應選擇一個利益平衡點，既保護著作權人的利益，又不至于損害公眾利益，阻礙文化傳播和經濟發展。對于網絡傳輸問題也是如此，既要保護著作權人的利益，又不能影響公眾通過網絡利用信息，既不能造成免費隨意使用信息的習俗，又不可對著作權人進行過度保護而影響社會公眾的利益。

 

（二）網絡版權侵權救濟的原則

 

對網絡版權侵權的損害賠償應實行全面賠償原則，即侵權人不僅應賠償權利人因侵權損失的利潤或侵權人的侵權所得，而且還應補償權利人為制止侵權直接支出的費用，包括交通費、公證費及其他實際支出費用。人民法院在審理侵權案件時，要準確掌握實際損失賠償原則、違法所得賠償原則和法定賠償原則，即侵犯著作權與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由法院根據侵權行為的情節，自由裁量進行。

 

（三）網絡版權刑事救濟制度

 

我國刑法雖已規定了侵犯著作權罪，但在實踐中行政執法人員更多的是"以罰代刑"，真正以失去人身自由作為代價承擔責任者還是少數，對犯罪行為往往只追究行政罰款等行政責任，而極少移送司法機關追究刑事責任。加大網絡版權的刑事保護力度，給予罪犯足夠威懾力的監禁或罰金，是今后版權刑事審判的方向，也是當今世界的大多數國家選擇最多的司法保護措施。技術在日益全球化，法律也應和國際接軌。

 

（四）網絡版權的行政保護制度

 

近年來，國家有關部門相繼頒布了多部與保護網絡著作權有關的法律、行政法規，為打擊網絡侵權盜版奠定了堅實的法律基礎。如2005 年5 月30 日，我國第一部網絡著作權行政管理規章《互聯網著作權行政保護辦法》正式實施，2006 年，國家版權局發布了《著作權行政投訴指南》，為著作權人及與著作權有關的權利人向行政機關投訴指示了門徑，也為有關部門高效率地處理著作權糾紛提供了依據。該指南的制定是落實我國保護知識產權戰略的一項具體行動，使我國對包括數字版權在內的著作權的整體行政保護更進了一步。為進一步完善監管手段。國家版權局現在正在籌建"網絡反盜版平臺"，這個平臺將包括軟件、電影、音樂及其他各類數字作品的正版和盜版識別系統，這些系統能有效識別一個數字作品和軟件是否是經過授權的，而該系統將首先在軟件領域推開。

 

四、網絡版權的立法模式

 

（一）、我國網絡版權立法的方向與原則。眾所周知，國際互聯網建立的宗旨在于"全球資源共享"。不僅包括計算機軟、硬件資源的共享，也包括計算機中數據資源的共享。而知識的使用價值又可以被無限制分享而無損毫發，因此，只有共享知識才能充分發揮知識潛在的價值。知識經濟是以智力資源的占有、配置，以科學技術為主的知識的生產、分配和使用為最重要因素的經濟。因此，從社會共同進步、縮小國家間、地區間的貧富差距、創造一個每個人都能充分發揮其潛能的環境來看，知識共享是應該提倡的。知識共享極端化表現則為網絡盜竊行為的泛濫、計算機"黑客"等等。相反，從知識的生產來看，知識生產需要創造性的發揮和投入。一些大的知識產品所耗費的勞動往往是驚人的，知識生產者有權利要求占有其知識產品的所有權，通過知識產品的銷售，補償其投入并賺取利潤。從知識的傳播來看，它需要大量的軟硬件產品的支持，這些網絡產品的生產也都需要大量的投資。投資必須得到必要的回報，而要得到回報就要通過限制知識作品在網絡上的任意傳播。所以應該本著兼顧各方面權利的原則，找到符合社會公眾利益的平衡點來立法。一方面保護網上的權利，另一方面使網絡健康地發展。保護和發展兼顧平衡其實是試圖在作者、傳播者、網絡提供者和社會公眾利益之間找到平衡點，既要保護權利人的利益，又要"限制權利人的權利"；既要講網絡用戶的自由，又不能允許以信息共享為借口侵犯版權。在數字化、網絡化的世界里。要作到一方面保護作者的權利，另一方面促進網絡的發展，對個人和公眾的利用必須做一些例外的規定。在版權法里，例外的規定分兩類：一種叫合理使用，指"在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，而不必征得權利人許可"，即當作公有財富用。另一種叫非自愿許可，不經版權人的許可就使用，但是要付錢。這兩種都是為了社會公眾利益，讓作者作出讓步。作這種規定有三個指標，第一必須是特殊情況，是例外；第二不能使作品的正常利用受阻；第三不得不合理地侵犯作品的其他權利。在網絡上，平衡作者和公眾利益，著作權人和社會的利益時，不能沒有這三個指標。值得強調的是，現在中國網絡上的主要矛盾，不是作者的權利用的太濫，而是作者的權利在網上受到侵害太多，當前首先要解決的是提高對作者的保護，很多作者的意識還很薄弱。在平衡兩者的關系時，不正視國情，就很可能做不到公正。

 

（二）我國網絡版權立法模式的選擇。網絡版權知識產權的屬性毋庸置疑，法學學者少有否定知識產權制度的重要性，但在對于知識產權立法體例問題上，各抒己見，紛爭激烈，尤其時逢我國民法典制定之時。我們認為，"為了形式的嚴謹與完美，放棄了簡潔明了的表達，不能不說是知識產權理論的一種遺憾" 。在我國，知識產權制度不僅應當擺脫民法的附屬地位，成就一獨立法律部門，但不應制定單獨的 《 知識產權法典》，在立法體例方面，應當建立起由《 知識產權基本法》統領的各單行知識產權法規并行的新的知識產權立法模式，而網絡版權由于其鮮明的時代特征，地位不言而喻。                                                                

 

在有些學者編寫的書籍里面，在論述法制現代化進程中，按照動力來源及法律發展文明為依據，把法治社會分為外發內發及混合型三種模式。在此涉及"法制"與"法治"二詞，筆者認為法制現代化與我們所說的現代法治社會是相聯系和一致的。而且，法制現代化的基本性質正是從人治到現代法治轉型并以法治為最終目標的。不妨先看一下三種模式的具體劃分：第一種所謂內發型，可以英法美為例，他們主要是因為內部經濟因素的增長和生產方式的發展所導致，即商品經濟發展是內在動力，這與前一種劃分是一致的。如果按照前種觀點，不難看出所有的外發及混合型都應屬內發型；第二種所謂外發型以俄日印為例，其形成是因為一個較為先進的法律傳統對一個較為落后的法律傳統的沖擊所導致的。由于其內在生產力和其他條件不具備，自然的由外力充當了主要動力；最后一種是以中國新加坡為例的混合型，因為他們的法制現代化由內外力互相作用的合力催動的，由于這些國家傳統歷史悠久，社會內部市場化低工業化晚，不具備全部的內在條件，但卻有一定程度的內在發長的經濟政治基礎，所以傳統與外來文化差異使西方文化的沖擊成為催化劑。

 

兩種對法治社會模式的劃分，其出發點在與前者也是筆者贊同的觀點始終強調作為法治社會形成的決定因素即經濟因素的根本地位。按照前者劃分法治社會模式標準，后者那種內發外發混合模式的劃分就顯得沒有必要也沒有根據。因為所有的法治社會都應該是內發型的，只是有早晚的不同。值得注意的是前者始終沒有忽視掉文化因素。正所謂"不同民族在歷史上有可能受到不同學說影響，其倫理也可能有很大的差別，但追求合理進步是人類共性。它可能被掩蓋，但永遠是人類歷史的指南針。"在這方面尤其反對"西方中心論"制約上，兩者觀點確是一致的。）網絡版權法的制定在大的方向上采用混合型較好，從根本上說，符合中國國情。

 

也有學者認為，我國在解決知識產權的立法選擇之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。筆者以為，立法的起點一定要高，網絡版權法應以國家基本法名義出現，從而開創我國立法工作的先河。

 

1、直接以基本法的形式確立網絡版權制度的國家戰略地位，賦予網絡版權制度以較高的法律地位，使我國的網絡版權制度能夠有一個較高起點。進人 21世紀以來，世界上有多個國家，明確提出民了 "國家知識產權戰略" ，較為有代表性的是美國、日本、澳大利亞、印度、巴西等。我國如果能以中國基本法形式宣告網絡版權制度的國家戰略地位，勢必能夠引起政府的高度重視，涌現更多更好的精神食糧，極大調動科研工作者的積極性，提高產品知名度和斗技含量，能夠更好地、更快地提高我國綜合競爭實力，同時也切實體現 "三個代表" 重要思想。

 

2、直接以基本法形式確立網絡版權制度的國家戰略地位，對于打擊知識產權侵權人，保護我國知識產權利人合法權益不受侵犯。中國知識產權制度經歷了20多年的發展，在知識產權立法方面取得了世人矚目成就，但不能否認的是中國的知識產權立法與司法是不同步的。如果確立了知識產權制度的國家戰略地位，那么最起碼在執法環境上將得以根本改觀，侵權人得到應有懲罰，受害人導以有效救濟，實現公平與正義，樹立法律極大權威，對推進依法治國，建設社會主義國家具有深遠意義。

 

當然，在我們討論網絡版權立法的時候，不能忽視法治社會形成的根本條件應是商品經濟發展的要求。筆者并不否認法治社會的形成離不開其他一些條件，特別是需要精神文化條件的支持，但那不是根本的。本文主要觀點就是經濟因素是一個決定因素，體現法治社會形成的共性，而精神文化因素則表現著法治社會形成的個性。因為不同國家文化背景及傳統不同，而經濟發展的大方向是一致的，要不然當今社會為什么向全球一體化邁進？正是在以上基礎上，按照法治社會的決定因素形成時間的早晚，我們把法治社會分為早發晚發型模式。

 

五、結束語

 

法律固然應當保護作品的創造者和所有者，但這種保護決不應是無節制的。因為任何一件作品的創作，都是個人的創造性與社會性的結合，一方面它蘊涵了創作者個人的辛勤勞動，另一方面它也凝聚著對前人智力成果的繼承，公有領域始終是我們進行智力創造的寶貴源泉。所以，縱使在網絡時代，保護版權人利益的同時，絕不可破壞私人利益與公共利益之間的平衡。因為知識產權制度雖然是一種合法的壟斷制度，但只有當這種制度同時也是一種符合情理的壟斷制度時，它才能為人們所接受并自覺地去遵循。

 

 

 

參考書目

 

1.鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2003版。

 

2.吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社。

 

3.吳漢東、胡開忠：《無形財產權制度研究》，法律出版社2005年版。

 

4.李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版。

 

5.薛虹：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年版。

 

6.古祖雪：《國際知識產權法》，法律出版社2002年版。

 

7.[美]威廉.M蘭德斯等著，金海軍譯：《知識產權法的經濟結構》，北京大學出版社，2005年版。

 

8.[德]M. 雷炳德著，張恩民譯：《著作權法》，法律出版社2005年版。