法的溯及力問題是法制的一個(gè)重要問題，但長期以來我國法學(xué)界對法的溯及力問題在法理學(xué)方面缺乏系統(tǒng)的研究，在理論與司法實(shí)踐上存在模糊的認(rèn)識(shí)，通行通行的觀點(diǎn)認(rèn)為法以不溯及既往為原則，以溯及既往為原則的例外和有益補(bǔ)充，筆者對該種觀點(diǎn)持有異議。法的溯及力應(yīng)理解為法的溯及保護(hù)力和溯及約束力，在法的溯及力問題上應(yīng)區(qū)別保護(hù)力和約束力分別加以理解，法的溯及保護(hù)力應(yīng)堅(jiān)持從新兼有利的原則，法的溯及約束力應(yīng)堅(jiān)持從舊兼從輕的原則。本文對法的溯及力問題提出一些淺見，以期拋磚引玉。

一、關(guān)于法的溯及力問題的學(xué)說

所謂法的溯及力也可以稱為法的溯及既往的效力，是指新法對該法生效之前的法律事實(shí)是否具有法律效力的問題。由此可見，法律有新舊交替，因此法的溯及力問題與法律相伴而生，對法律及法律作用的不同理解必將導(dǎo)致對法的溯及力問題在理論和司法實(shí)踐中堅(jiān)持適用不同的原則。

我國對法的溯及力問題的理論研究不足，理論層面關(guān)于法的溯及力問題的主張主要是著名法學(xué)家梁慧星先生提出來的。梁先生認(rèn)為，"法律從生效時(shí)起，凡以后所事項(xiàng)均應(yīng)適用。其生效前所發(fā)生的事項(xiàng)，當(dāng)然不適用，此即法律不溯及既往原則，為羅馬法以來所公認(rèn)，此原則為司法原則，而非立法原則，立法時(shí)根據(jù)需要仍可明定法律有溯及既往的效力。" 確定法的溯及力原則主要通過兩部法律體現(xiàn)。一是1997年修訂的《刑法》。該刑法規(guī)定了"罪刑法定原則"，于刑法生效之前發(fā)生的行為不適用該刑法。其實(shí)是確定了一項(xiàng)法不溯及既往的法律原則。另一部法律就是2000年的《立法法》。《立法法》第84條規(guī)定："法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。"有學(xué)者將該條的規(guī)定歸納為"從舊兼有利原則"，其仍然是有關(guān)法不溯及既往原則的規(guī)定，只有在特別規(guī)定的情況下才可能發(fā)生溯及既往的法律效力。在司法實(shí)踐中，刑法的溯及力堅(jiān)持"從舊兼從輕"的原則，是法不溯及既往原則的體現(xiàn)，然而其他部門法領(lǐng)域沒有關(guān)于法的溯及力問題的統(tǒng)一原則。

西方理論界和司法實(shí)踐對法的溯及力問題有著豐富的研究和探討，形成了各具有代表觀點(diǎn)的不同學(xué)派。"法律僅僅適用于將來"是形成于古羅馬時(shí)期的一個(gè)法律格言，古典自然法學(xué)派繼承這一傳統(tǒng)，在法的溯及力問題上堅(jiān)持法不溯及既往這一原則。該學(xué)派認(rèn)為人不應(yīng)被尚不存在的規(guī)則所約束，法不溯及既往應(yīng)成為法治的一項(xiàng)基本原則。古典自然法學(xué)派的代表人物霍布斯在其著名的《利維坦》一書中論述道："在行為發(fā)生之后所制定的任何法律都不使之成為罪行，……成文的法則在制定之前無法讓人知道，因之也就沒有約束力。" 除此而外，新自然法學(xué)派的代表人物羅爾斯也堅(jiān)持法不溯及既往的法律原則。他在其代表作《正義論》中將"法無明文規(guī)定不為罪"歸納為法治的四項(xiàng)原則之一，堅(jiān)持在量刑時(shí)不追溯被治罪者的既往過錯(cuò)。由此可以看出，自然法學(xué)派在法的溯及力問題上堅(jiān)持法不溯及既往的法律原則，并將此作為法治原則的一個(gè)組成部分。筆者認(rèn)為，自然法學(xué)派在法的溯及力問題上堅(jiān)持法不溯及既往原則有著重要的歷史貢獻(xiàn)，是人類優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)之一。"如果法律溯及既往，人們就無法判斷自己的行為是否在法律下是自由的。因?yàn)槿藗冎挥性谥佬袨闀r(shí)的法律是如何規(guī)定的情況下才可以自由地選擇自己的行為。" 法不溯及既往原則作為法的溯及力問題的一項(xiàng)基本原則的歷史地位是不可動(dòng)搖的，但任何問題有原則的一面也就存在著例外，法不溯及既往原則并不能在解決法的溯及力問題上能夠完全適用，其還存在著例外的適用原則，如上文提到在我國《立法法》中規(guī)定，為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益可以排除適用法不溯及既往原則的適用，就是說在特別的情形下可以將法溯及既往加以使用。至于法在什么情況下和在多大范圍內(nèi)可以溯及既往使用，這需要理論界和在司法實(shí)踐中深入加以研究的。

與自然法學(xué)派觀點(diǎn)相對立的是實(shí)證主義法學(xué)派。實(shí)證主義法學(xué)派完全否認(rèn)法不溯及既往原則，該學(xué)派的代表人物是凱爾森。凱爾森將法僅限于實(shí)在法，認(rèn)為人們討論的法應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)的法或可能的法而排斥對法進(jìn)行價(jià)值上的判斷。因此，在該種邏輯的指導(dǎo)下，他認(rèn)為在法的溯及力問題上應(yīng)堅(jiān)持法溯及既往原則。他在《純粹法學(xué)》一書中指出，法是一種規(guī)范的同時(shí)也是一種評價(jià)人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，作為一種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可以適用于以前就存在的事實(shí)，并對該事實(shí)的效力進(jìn)行評價(jià)。由此他得出了在法的溯及力問題上應(yīng)堅(jiān)持法溯及既往這一原則。同時(shí)，他還對法不溯及既往原則進(jìn)行了評判，認(rèn)為法不溯及既往原則是建立在法律虛構(gòu)之上得出的觀點(diǎn)，是不真實(shí)的。他還認(rèn)為一個(gè)人不能以不知道法律對他的行為是否予以制裁作為理由要求法律不對他的行為施加制裁。所以法律是應(yīng)溯及既往的。筆者認(rèn)為，以凱爾森為代表的實(shí)證主義法學(xué)派否定法不溯及既往原則，僅從法的規(guī)范性的角度強(qiáng)調(diào)法對公民的約束力，使公民失去對自己行為合法性的預(yù)期，這與現(xiàn)代法治要求 "責(zé)任法定"原則是格格不入的。從某種意義上可以說法的溯及既往效力動(dòng)搖了公民對法律的信仰，其也是否定法的穩(wěn)定性的表現(xiàn)，因此該學(xué)派的觀點(diǎn)有著根本性的缺陷。

在法的溯及力問題的理論發(fā)展過程中，美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的觀點(diǎn)也值得關(guān)注。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的法學(xué)家認(rèn)為，國家事先制定的法律在法官判決案件時(shí)僅起一種參考的作用，他們認(rèn)為真正的法律是司法判決行為及判決結(jié)果，只有在判決做出之后才能確定判決的依據(jù)，由此可見，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派否定了法的確定性。然而，法不溯及既往原則正是建立在人們遵守的確定性的法律基礎(chǔ)上的，顯然法不溯及既往原則遭到了來自美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的挑戰(zhàn)。對于該學(xué)派的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。美國是判例法國家，法官在司法審判過程中擁有較大的自由裁量權(quán)，這是判例法國家在判決案例過程中的特點(diǎn)，不可否認(rèn)在做出某些司法判決及其結(jié)果時(shí)所依據(jù)的法律是處于不確定的狀態(tài)，但這并不能完全否定國家制定法在指導(dǎo)法官做出司法判決中的作用。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派對法的確定性的完全否定是一種極端性的行為，顯然是不可取的。

各學(xué)派對法的溯及力問題有著不同的解答，可見法的溯及力問題的紛繁復(fù)雜，若不針對此問題提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)影響法的正確適用。

二、法的溯及力問題應(yīng)堅(jiān)持的原則

只要有法的新舊交替就會(huì)產(chǎn)生法的溯及力問題。新法對其生效以前的法律事實(shí)有效，則新法具有溯及既往的效力，若無效則新法就沒有溯及既往的效力。在西方法理學(xué)界關(guān)于法的溯及力問題的三種學(xué)說中，其中自然法學(xué)派主張法不溯及既往的原則現(xiàn)在為世界多數(shù)國家所采用。有的學(xué)者認(rèn)為這種通行的觀點(diǎn)存在以偏概全的錯(cuò)誤，沒有正確揭示在法的溯及力問題上應(yīng)堅(jiān)持的原則。

有學(xué)者主張，在談及法的溯及力問題時(shí)應(yīng)對法的效力做出解釋。該學(xué)者認(rèn)為法的效力應(yīng)解釋為法的保護(hù)力和約束力，即法律對權(quán)利具有的保護(hù)力和對義務(wù)具有的約束力，而不能狹義地將法的效力僅理解為法的約束力。由此可以推知，法的溯及力應(yīng)包括法的溯及保護(hù)力和法的溯及約束力兩個(gè)方面，因此在法的溯及力問題上應(yīng)堅(jiān)持的原則就轉(zhuǎn)化為法的溯及保護(hù)力原則和法的溯及約束力原則。

筆者對該學(xué)者的這種觀點(diǎn)較為認(rèn)同。法律以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，法的效力當(dāng)然地包括對權(quán)利具有的效力和對義務(wù)具有的效力兩個(gè)方面。法的溯及保護(hù)力是指新法是否承認(rèn)其生效以前的行為及行為和事件引起的利益的合法性，并追認(rèn)和保護(hù)新法賦予這些利益的權(quán)利。法的溯及約束力是指新法是否否認(rèn)其生效以前的行為及其后果的合法性，并追究該行為的法律責(zé)任。 理解法的溯及力問題應(yīng)堅(jiān)持的原則可以從法的溯及保護(hù)力的原則和法的溯及約束力的原則兩方面分別加以分析。之所以要作這樣的區(qū)別，是因?yàn)榉ǖ乃菁氨Ｗo(hù)力和法的溯及約束力的研究對象有著區(qū)別。因?yàn)榉▽κ录托袨橐鸬姆ㄒ娑寄軌蛴枰员Ｗo(hù)，而只能追究行為引起的法律后果的法律責(zé)任，所以法的溯及保護(hù)力可以包括事件和行為的效力，法的溯及約束力只能夠指行為的效力。

法治以保護(hù)合法權(quán)益為目的，隨著社會(huì)向更深入、更廣領(lǐng)域的發(fā)展，權(quán)利的范圍也日趨擴(kuò)大，要求權(quán)利保障制度隨之不斷完善。新法賦予保護(hù)某些利益的權(quán)利，而對其生效以前就已存在的某種利益不能視之不見時(shí)，則在這種情況下，新法仍需對該種利益予以保護(hù)。也就是說，新法對舊法中規(guī)定的某些利益應(yīng)根據(jù)有利于保護(hù)權(quán)利人的原則確認(rèn)權(quán)利的合法性并加以保護(hù)，所以法的溯及保護(hù)力應(yīng)堅(jiān)持溯及既往的原則。值得注意的是，新法對這種權(quán)利的保護(hù)應(yīng)有一定期限的限制。只有這種權(quán)利在舊法生效期間存在，并根據(jù)舊法的規(guī)定其存在的期限一直延續(xù)至新法生效時(shí)，否則就不能取得權(quán)利，新法也不予保護(hù)。之所以要作這樣的限制是為了權(quán)利人不因國家立法上的新舊更替而破壞了對取得權(quán)利的預(yù)期，維護(hù)國家法的權(quán)威和連續(xù)性。我國堅(jiān)持法的溯及保護(hù)力具有溯及既往原則的一個(gè)顯著例證就是《著作權(quán)法》第59條的規(guī)定。《著作權(quán)法》第59條第1款規(guī)定："本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)。"通行的觀點(diǎn)認(rèn)為法的溯及力問題應(yīng)堅(jiān)持法不溯及既往原則，其實(shí)是講法的溯及約束力應(yīng)堅(jiān)持的原則。張文顯先生在其著作中對法的溯及力問題闡述了這樣的觀點(diǎn)，即"溯及既往的法律使人感到一種難以忍受的荒謬，今天來命令一個(gè)人昨天應(yīng)做或不應(yīng)做某件事。" 法是指引人們行為的一種規(guī)范，尚未公布的法律不可能用來指引人們的行為，也不能用新法對人們因之前的行為違反了新法的規(guī)定而對其進(jìn)行制裁，即不能用新法約束在其生效之前人們的行為。所以法的溯及約束力應(yīng)堅(jiān)持法不溯及既往的原則。同時(shí)在某種特殊情況下，新法對某種按照舊法規(guī)定為違法行為不再規(guī)定為違法或處罰較輕時(shí)，可以適用新法的規(guī)定，這是基于人道主義的原則做出的決定，如我國刑法在溯及力問題上規(guī)定從舊兼從輕的原則。我國《刑法》第12條對刑法溯及力采取從舊兼從輕原則，即對于新刑法生效以前的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，適用行為當(dāng)時(shí)有效的法律，但是按照新刑法的規(guī)定不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，適用新刑法的規(guī)定；依據(jù)行為當(dāng)時(shí)有效法律已經(jīng)做出了生效判決，繼續(xù)有效。此外，《著作權(quán)法》對法的溯及約束力也采取從輕原則。《著作權(quán)法》第59條第2款規(guī)定："本法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為或違法行為，依照侵權(quán)或違法行為發(fā)生時(shí)有關(guān)規(guī)定和政策處罰。"

關(guān)于法的溯及力問題的原則應(yīng)區(qū)分兩種情況分別對待，即法的溯及保護(hù)力應(yīng)堅(jiān)持從新兼有利的原則，法的溯及約束力應(yīng)堅(jiān)持從舊兼從輕的原則。通行觀點(diǎn)認(rèn)為在法的溯及力問題上應(yīng)堅(jiān)持法不溯及既往原則，顯然該種觀點(diǎn)只是基于法具有的約束力的基礎(chǔ)上得出來的，而忽視了法具有的保護(hù)力，所以通行的觀點(diǎn)是不全面的，不能全面地解釋法治國家在法的溯及力問題上應(yīng)采取的原則。

三、結(jié)語

通行的觀點(diǎn)在法的溯及力問題上以法不溯及既往為原則，僅將法溯及既往作為原則的例外和有益補(bǔ)充。從大量的司法實(shí)踐上看，這種觀點(diǎn)是能夠成立的，但問題的核心是將法溯及既往作為原則的例外應(yīng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)，也就是說法應(yīng)在何種范圍內(nèi)溯及既往，其界限又如何確定。關(guān)于這個(gè)核心問題，理論界并沒有給出具有說服力的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，作為原則例外的法溯及既往原則應(yīng)遵循對私權(quán)利保護(hù)有利的原則，筆者認(rèn)為在適用法溯及既往原則時(shí)，固然要堅(jiān)持"有利"原則，避免有害溯及，但是隨著私權(quán)利存在形態(tài)的多樣化，相互間的利益矛盾也越來越突出，所以在確定是否適用溯及既往原則時(shí)，還將考慮多種因素和利益間的權(quán)衡。

針對法不溯及既往原則例外的法溯及既往原則這一問題，有學(xué)者認(rèn)為可以根據(jù)法律調(diào)整不同領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的特點(diǎn)，應(yīng)劃分三大領(lǐng)域分別確定適用法的溯及既往原則的具體情況，這三大領(lǐng)域分別為：民事法律領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)與行政法律領(lǐng)域和刑事法律領(lǐng)域。該學(xué)者認(rèn)為在刑事領(lǐng)域，由于涉及到公權(quán)利和私權(quán)利的關(guān)系，國家有能力保護(hù)私權(quán)利，所以體現(xiàn)為"從舊兼從輕"的法溯及既往原則成為法治國家的一項(xiàng)通行原則。在民事法律領(lǐng)域，可以分為兩種情況加以適用：一是新法對私權(quán)利主體的雙方都有利或至少對無過錯(cuò)方及弱勢一方有利；二是在當(dāng)事一方有過錯(cuò)的情況下，新法若對無過錯(cuò)一方更為有利，則應(yīng)確定新法具有溯及既往的效力。在經(jīng)濟(jì)與行政法律領(lǐng)域，需考慮經(jīng)濟(jì)法與行政法具有的濃厚的公法特色，所以公共利益處于適用法具有溯及既往原則優(yōu)先地位。筆者認(rèn)為該學(xué)者在論述如何確定法具有溯及既往原則時(shí)，其圍繞的中心思想是"有利保護(hù)"的理念，即新法相對于舊法而言，在保護(hù)法律關(guān)系主體時(shí)能夠給予其中無過錯(cuò)一方或弱勢一方更多的保護(hù)時(shí)，新法就具有溯及既往的效力。其實(shí)這也正是筆者所倡導(dǎo)的法的溯及保護(hù)力原則，因此學(xué)者不必區(qū)分適用法的溯及既往原則的具體法律領(lǐng)域、區(qū)分究竟應(yīng)將公權(quán)利還是私權(quán)利置于更加優(yōu)先的地位。

需要說明的是，以上對法的溯及力問題的研究是在實(shí)體法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，與實(shí)體法相對應(yīng)的程序法也會(huì)出現(xiàn)新法取代舊法的現(xiàn)象，所以也需要從法理學(xué)的角度對程序法的溯及力問題做出解釋。目前，國內(nèi)很少有學(xué)者對程序法的溯及力問題給與關(guān)注，卓澤淵先生在其主編的《法學(xué)導(dǎo)論》一書中認(rèn)為"實(shí)體法以不溯及既往為基本原則之一。……但程序法無此原則，與此相反的是，在新程序法生效時(shí)尚未處理的案件，均應(yīng)采取程序從新原則，依照新程序法處理。" 對于卓澤淵先生的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為對于程序法的溯及力問題也應(yīng)區(qū)別法的溯及保護(hù)力和溯及約束力兩方面分別予以討論。程序法是組織人們按照規(guī)則規(guī)定的行為去活動(dòng)的一種規(guī)范，規(guī)范具有指引的作用，所以這一問題仍然可以轉(zhuǎn)化為法具有的規(guī)范效力問題的討論，固在此不予贅述。

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