在行政法領(lǐng)域，行政強(qiáng)制作為實(shí)現(xiàn)行政行為內(nèi)容的一項(xiàng)重要保障制度，與人權(quán)保護(hù)原則及現(xiàn)代民主法治精神息息相關(guān)，是《行政強(qiáng)制法》的主要內(nèi)容。行政強(qiáng)制，一方面能夠保證行政活動(dòng)的持續(xù)、有效實(shí)施，從而實(shí)現(xiàn)行政行為的目的，另一方面，對(duì)行政強(qiáng)制若不加以規(guī)制，往往會(huì)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。這就要求法律制定者要在公共利益與個(gè)人利益之間予以科學(xué)地協(xié)調(diào)與平衡，在保護(hù)公民合法權(quán)益前提下，設(shè)計(jì)出能夠?qū)崿F(xiàn)行政效率最大化的行政強(qiáng)制制度。《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，將行政強(qiáng)制劃分為行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行兩大類，并加以不同程度、種類的法律規(guī)制。本文將從行政強(qiáng)制的模式分析角度，探討行政強(qiáng)制的體制設(shè)計(jì)。

一、概念的分歧及界定

在《行政強(qiáng)制法》公布實(shí)施之前，對(duì)”行政強(qiáng)制”、”行政強(qiáng)制措施”、”行政強(qiáng)制執(zhí)行” 概念界定并不統(tǒng)一，在三者的認(rèn)識(shí)上，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、公眾存在較大爭議，在司法、執(zhí)法、理論、生活等不同領(lǐng)域的適用途徑缺乏統(tǒng)一。即便在學(xué)界，對(duì)這三者的認(rèn)識(shí)也存在爭議，代表性觀點(diǎn)包括:

1.行政強(qiáng)制說，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施就是實(shí)施行政強(qiáng)制的具體手段，二者范圍相同，即”行政強(qiáng)制措施是行政強(qiáng)制的表現(xiàn)形式”1

2.行政強(qiáng)制執(zhí)行說，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施就是行政強(qiáng)制執(zhí)行，如”行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行義務(wù)的相對(duì)人采取的各種手段和方法，包括直接、間接強(qiáng)制措施，換言之，行政強(qiáng)制措施就是行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。”2或認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制，如”行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行義務(wù)的相對(duì)人采取的直接的強(qiáng)制措施。”3

3.并列說，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是與行政強(qiáng)制執(zhí)行相并列的行政強(qiáng)制行為。4

4.即時(shí)強(qiáng)制說，認(rèn)為”行政強(qiáng)制措施是指國家行政機(jī)關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進(jìn)行而對(duì)相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)行限制的一種具體行政行為，也被稱為即時(shí)強(qiáng)制。”5

行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行三者爭議之所以甚囂塵上，是因?yàn)椴煌膬?nèi)涵界定方式，決定著行政強(qiáng)制具體措施的執(zhí)行主體、方式、權(quán)限--也就是行政強(qiáng)制的執(zhí)行模式。關(guān)于這一點(diǎn)，無論立法部門還是理論界，意見皆一致。正因此，準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)貏澢濉毙姓?qiáng)制措施”與”行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的界限顯得特別重要。《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，將行政強(qiáng)制劃分為行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行兩大類，明確了”行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。”這種定義，明確將行政強(qiáng)制界定為行政主體對(duì)相對(duì)人的人身或財(cái)物予以強(qiáng)制而采取的各種具體手段或方法，即實(shí)施行政強(qiáng)制行為的各種具體手段或者措施，包括強(qiáng)制措施也包括強(qiáng)制執(zhí)行。在筆者看來，這是從兩種行政強(qiáng)制模式--”一般強(qiáng)制”和”即時(shí)強(qiáng)制”--角度，對(duì)”行政強(qiáng)制”、”行政強(qiáng)制措施”、”行政強(qiáng)制執(zhí)行”做出的概念界定。

二、即時(shí)強(qiáng)制--行政強(qiáng)制措施

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的定義，”行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。”從這個(gè)定義上，可以直觀的看出，立法者將”暫時(shí)性”作為行政強(qiáng)制措施最大特點(diǎn)。行政強(qiáng)制措施分為限制公民人身自由、查封場所、設(shè)施或者財(cái)物、扣押財(cái)物、凍結(jié)存款、匯款等，從行政強(qiáng)制措施類型上，我們可以看出，行政強(qiáng)制措施的即時(shí)性和暫時(shí)性，正是保護(hù)相對(duì)人利益和行政效率兩者之間平衡的產(chǎn)物。

（一）即時(shí)性--行政效率的法律保障

“無論法制觀念如何普及和深入，都有發(fā)動(dòng)這種強(qiáng)制性權(quán)力的必要。應(yīng)該說，越是尊重基本人權(quán)、法治健全和完善的社會(huì)，越是有必要發(fā)動(dòng)這種強(qiáng)制權(quán)力，以保護(hù)大多數(shù)國民的人權(quán)不受侵害，保障社會(huì)秩序和人民生活有條不紊。這是已被歷史事實(shí)證明了的、無可辯駁的事實(shí)。”6即使在一個(gè)私權(quán)至上，法治高度發(fā)展的社會(huì)中，當(dāng)其處于緊急狀態(tài)時(shí)，行政權(quán)基于社會(huì)的”需要”必須更多的干預(yù)，對(duì)私權(quán)進(jìn)行一定程度的限制。如我國2003年”非典”流行期間，各地政府強(qiáng)制患病人員或疑似傳染人員報(bào)告行蹤、限制外出等。若在正常法治環(huán)境下，限制人身自由會(huì)被視為對(duì)私權(quán)最大限度的限制，但是在特殊的、緊急的社會(huì)突發(fā)狀況中，為保護(hù)更廣泛的私權(quán)、更大范圍的公共利益，常態(tài)社會(huì)中對(duì)私權(quán)的保護(hù)難免做出讓渡，且這種讓渡必須及時(shí)、高效，不可因冗雜繁瑣的行政處分程序?qū)е鹿娴膿p失。此時(shí)的即時(shí)強(qiáng)制不僅表現(xiàn)出規(guī)制性，也體現(xiàn)了保護(hù)性、救助性功能的”服務(wù)性”價(jià)值取向。

（二）暫時(shí)性--行政強(qiáng)制權(quán)的規(guī)制

德國《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第28條第2項(xiàng)將即時(shí)強(qiáng)制界定為”為防止危害所必需，尤其無法或不可能對(duì)責(zé)任人（招致危害之人，或應(yīng)對(duì)危害負(fù)責(zé)之人）給處分或處分無效果，且在警察職權(quán)范圍內(nèi)，得不先經(jīng)行政處分即掘于行政強(qiáng)制。”7我國《行政強(qiáng)制法》也將行政強(qiáng)制措的實(shí)施主體界定為行政機(jī)關(guān)或行政執(zhí)法人員，由其直接決定、直接實(shí)施，這種規(guī)定，可能使得行政強(qiáng)制權(quán)缺乏必要的程序制約，使行政相對(duì)人的權(quán)利缺乏嚴(yán)格程序保障，不可避免導(dǎo)致行政強(qiáng)制濫權(quán)。的確，如上所述，在某些特別緊急的情況下，行政機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法人員必須采取強(qiáng)制措施，否則就可能危及社會(huì)秩序，導(dǎo)致公民或者公共利益的更大損失。現(xiàn)行的強(qiáng)制執(zhí)行措施，在實(shí)踐中更多的強(qiáng)調(diào)了即時(shí)強(qiáng)制的特性，但是在社會(huì)常態(tài)生活中，危害并非那么急迫，強(qiáng)制執(zhí)行措施更多的是被行政機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法人員作為達(dá)成其他目的或者謀取其他利益的工具，現(xiàn)行體制在長期的實(shí)施、實(shí)踐中也暴露出了各種弊端。因此，我國的立法者在制定《行政強(qiáng)制法》時(shí)，在法律條文中更多的強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制措施的”暫時(shí)性”，以期從時(shí)間上，對(duì)公權(quán)力做出限制，以降低非經(jīng)行政處分的即時(shí)性行政強(qiáng)制措施可能對(duì)私權(quán)帶來的損害。

（三）對(duì)即時(shí)強(qiáng)制的限制

雖然我國《行政強(qiáng)制法》在形式上對(duì)行政強(qiáng)制措施的”暫時(shí)性”做出了強(qiáng)調(diào)，但是在具體制度設(shè)計(jì)上，并沒有過多體現(xiàn)對(duì)即時(shí)強(qiáng)制的制約。筆者認(rèn)為，為防止行政機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法人員對(duì)行政強(qiáng)制措施的濫用，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用條件做出嚴(yán)格限制，并細(xì)化程序。

1、嚴(yán)格限制行政強(qiáng)制措施適用的范圍。比如限制對(duì)醫(yī)院、學(xué)校、敬老院等公益性單位使用行政強(qiáng)制措施，尤其不得對(duì)此類單位特殊用品進(jìn)行查封場所、設(shè)施或者財(cái)物等措施，以免影響此類單位正常行使社會(huì)職能。

2、將行政強(qiáng)制措施作為最后手段適用。由于行政強(qiáng)制措施可能對(duì)行政相對(duì)人的生活、生產(chǎn)造破壞性影響，因此，必須在行政機(jī)關(guān)用盡其他可能手段的情況下，作為最后手段使用。

3、最小損害原則。在限制公民人身自由、查封場所、設(shè)施或者財(cái)物、扣押財(cái)物、凍結(jié)存款、匯款等各種方式中，選擇最小程度損害被執(zhí)行人利益的方式，并且，在一種方式可以促成被執(zhí)行人履行義務(wù)的情況下，不得多種方式并用，且被執(zhí)行人履行義務(wù)后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)停止采取強(qiáng)制措施。

三、行政強(qiáng)制的常態(tài)模式--行政強(qiáng)制執(zhí)行

（一）概念界定

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的定義，”行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。”筆者認(rèn)為，此種定義未將代履行明確納入行政強(qiáng)制執(zhí)行的范疇，也過于將行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)涵偏向直接強(qiáng)制行政執(zhí)行，排除了”給付拒絕”8等間接行政強(qiáng)制執(zhí)行手段，以下表達(dá)對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)涵表述更為準(zhǔn)確：”行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人不履行其應(yīng)履行的法定義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取行政強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)，或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動(dòng)。”9

行政強(qiáng)制行為實(shí)施方式是行政機(jī)關(guān)在社會(huì)常態(tài)下,為保證行政程序順利進(jìn)行所實(shí)施或者申請法院實(shí)施的程序性行政強(qiáng)制行為,它以社會(huì)常態(tài)為適用前提,以限權(quán)和控權(quán)為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的價(jià)值取向?yàn)橹笇?dǎo),以法治秩序?yàn)榭蚣?在常態(tài)法律軌道內(nèi)運(yùn)行,作為政府的常規(guī)管理手段,以有限的行政自由裁量權(quán)為依托,遵循嚴(yán)格的程序制度。與行政強(qiáng)制措施相比，行政強(qiáng)制執(zhí)行不具備即時(shí)性，而是更適應(yīng)一般社會(huì)秩序的強(qiáng)制行為模式；主體也不是行政機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法人員，而是嚴(yán)格限定為行政機(jī)關(guān)。

（二）裁執(zhí)分離行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的構(gòu)建

行政強(qiáng)制執(zhí)行體制的核心內(nèi)容，就是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬，縱觀世界各國的行政強(qiáng)制執(zhí)行體制，一般可以分為三類，即法院主導(dǎo)的司法執(zhí)行模式、行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行的行政執(zhí)行模式，以及行政執(zhí)行和司法執(zhí)行并存的雙軌制模式。

1、行政執(zhí)行模式。在這種模式下，行政強(qiáng)制與法院無涉，統(tǒng)一由行政機(jī)關(guān)實(shí)施，德國、奧地利和日本都可以被歸類為此種模式。這種執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)是行政效率和行政行為理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為的權(quán)力內(nèi)涵是當(dāng)然的包括決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)的，行政行為一經(jīng)生效就包含執(zhí)行力，行政決定權(quán)和行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)都?xì)w屬行政機(jī)關(guān)。

2、司法執(zhí)行模式。行政機(jī)關(guān)僅享有決定權(quán)，將執(zhí)行權(quán)完全交予法院，以三權(quán)分立和司法權(quán)優(yōu)先為制度理念，英美法系國家大多如此。

3、雙軌制模式。雙軌制模式，也稱折衷模式，在這種模式下，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由行政機(jī)關(guān)和法院并享，在法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情況下，具體行政行為所確定義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行由行政機(jī)關(guān)實(shí)施；在法律法規(guī)沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)賦權(quán)的情況下，具體行政行為所確定義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行由由行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。日本、葡萄牙就是采取此種模式。10

不論是行政執(zhí)行模式還是司法執(zhí)行模式，行政機(jī)關(guān)或法院都難以逃脫自裁自執(zhí)、監(jiān)督缺位的指責(zé)，因此，《行政強(qiáng)制法》第34條和第53條對(duì)雙軌制模式做出了最終的確認(rèn)。11

但是，鑒于現(xiàn)代行政法治理念，以及還權(quán)于行政機(jī)關(guān)的價(jià)值取向，筆者認(rèn)為”法院裁定、行政執(zhí)行、裁執(zhí)分離”為核心的”裁執(zhí)分離”的行政執(zhí)行模式更能代表行政強(qiáng)制制度發(fā)展的未來，尤其是”以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為主，提請人民法院裁定后由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行為輔”的裁執(zhí)分離執(zhí)行模式。《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》明確確定了國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件”法院裁定、行政執(zhí)行、裁執(zhí)分離”的執(zhí)行模式，成為今后行政強(qiáng)制執(zhí)行立法的重要參考。

1 傅士成：《行政強(qiáng)制措施研究》，載于《南開學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第5期。

2朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995年版，第208頁。

3張樹義著：《沖突與選擇》，時(shí)事出版社1992年版，第94頁。

4葉必豐著：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第165頁；

王連昌著：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第123頁。

5方世榮著:《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第55頁。

6 楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第479頁。

7 余凌云著：《警察行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第10頁。

8 ”給予拒絕”是指”從行政方面來看，當(dāng)私人的相應(yīng)行為有欠缺適當(dāng)性時(shí)，拒絕自來水、電等生活必需服務(wù)共給，以謀求私人糾正其相應(yīng)行為，或者通過保留該手段，試圖事先規(guī)制私人行為的制度”（見鹽野宏一著：《行政法I（第四版）（行政法總論），楊建順譯，北京大學(xué)出版社，2008年版，第158頁》）我國《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的”行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。”即對(duì)”給付拒絕”制度做出了禁止性規(guī)定。

9 張正釗著：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年出版，第144頁。

10 王峰、唐世銀：《我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的改革建議》，載于《法律適用》2008年第6期。

11 《行政強(qiáng)制法》第34條規(guī)定：”行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照本章規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行。”與此同時(shí)，《行政強(qiáng)制法》第53條又規(guī)定：”當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”