[提要]：行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系。在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實(shí)現(xiàn)依法行政，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)加以控制。結(jié)合本國國情，試從立法、執(zhí)法、司法等方面入手，控制行政自由裁量權(quán)，推進(jìn)行政法治化。

[正文]：

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力。在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是比部可少的。當(dāng)前，我國正處于深化改革、加快發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，政府組織調(diào)整社會(huì)的功能不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也隨之增加。要實(shí)現(xiàn)依法治國的戰(zhàn)略目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)行政法治，必須對(duì)擴(kuò)張的行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在審判實(shí)踐中，加強(qiáng)和完善對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，使其符合法治的價(jià)值和目的，保證行政執(zhí)法部門依法行政，以適應(yīng)時(shí)代和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢要求，是管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。筆者就如何控制行政自由裁量權(quán)，談粗淺認(rèn)識(shí)。

一、行政自由裁量權(quán)的概念及特征

何謂行政自由裁量權(quán)，各國學(xué)者對(duì)其有著不同的理解和闡述。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體依據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責(zé)權(quán)限，基于法律、法規(guī)及行政的目的和精神，針對(duì)具體的行政法律關(guān)系，自由選擇而作出的公正而合理的行政決定的權(quán)力，是行政主體對(duì)其行為方式、范圍、種類、幅度等的一種自行選擇決定的權(quán)利。

現(xiàn)代社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，科學(xué)發(fā)展一日千里，行政機(jī)關(guān)所服務(wù)的行政相對(duì)人的范圍也在不斷擴(kuò)大。這些都是行政自由裁量權(quán)存在的客觀社會(huì)基因。從我國當(dāng)前社會(huì)發(fā)展水平及實(shí)際情況，允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員享有較大的自由裁量權(quán)也是完全必要的。我國幅員遼闊，人口眾多，各地區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展極不平衡，社會(huì)風(fēng)俗、生活方式也有很大差別，授予行政權(quán)自由裁量是必要的。因而，在我國現(xiàn)行行政法律制度中，行政自由裁量權(quán)大量普遍存在的，表現(xiàn)為以下幾種類型：

1、行政處罰幅度的自由裁量權(quán)。行政主體對(duì)行政相對(duì)人做出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)作出具體的處罰。如違反《中華人民共和國證券法》第二百零三條規(guī)定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款等。

2、行政處罰種類的自由裁量權(quán)。行政主體可在法律規(guī)定的不同處罰種類中，自由選擇對(duì)行政相對(duì)人行政處罰。《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，對(duì)違反社會(huì)治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款等。

3、行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)，即法律法規(guī)未規(guī)定具體行政行為的時(shí)限。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)不能因此無故拖延，必須愛適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)作出具體行政行為。

4、行政行為方式的自由裁量權(quán)。對(duì)具體行政行為，行政主體可自由決定作為或不作為。如《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定：行政主體在符合法律歸的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存作出選擇。

5、事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。

6、情節(jié)認(rèn)定的自由裁量權(quán)。行政主體在一定幅度和范圍內(nèi)為一定行政行為。這是因?yàn)椋S多行政法律法規(guī)中規(guī)定了許多"情節(jié)較重"、"必要時(shí)"等模糊、不確定的法律概念，由行政主體理解和適用，必然對(duì)該具體行政行為可自由裁量。

從以上行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)類型可以看出，我國行政自由裁量權(quán)有以下主要特征：1、法定性。行政自由裁量權(quán)來源于法律的授權(quán)，可以是憲法，也可以是法律、法規(guī)、規(guī)章等。這些授權(quán)，可由法律條文的直接規(guī)定，或雖未由法律條文直接規(guī)定，但是通過法律解釋等手段認(rèn)可授權(quán)的存在。2、自主性。由于行政執(zhí)法是個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，行政主體在處理具體行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政，如何作為，何時(shí)作為等等，都可自主決定，有著相當(dāng)?shù)膹椥浴＿@不必然說，行政主體的自由裁量權(quán)是無度的，這種自由是相對(duì)的，其將受到法律原則、法律制度等的控制和約束。3、特定性。行政權(quán)涉及范圍廣，目前已擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、教育文化等諸多領(lǐng)域。行政法律關(guān)系的多元化，使得行政主體不可能對(duì)所有的具體行政事務(wù)采取相同的法律思維和行政行為手段，形成公式化。因此，針對(duì)不同的行政行為，行政主體行政自由裁量權(quán)內(nèi)容是不同，各案是特定的。

根據(jù)我國行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)及特征，可以看出行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)一種自行決定權(quán)，是最動(dòng)態(tài)、最容易被濫用的權(quán)利。

二、行政自由裁量權(quán)在實(shí)踐運(yùn)用中存在的問題

行政自由裁量權(quán)的存在既是一種客觀事實(shí)，也是社會(huì)管理的需要。從法治社會(huì)的歷史事件看，自由裁量權(quán)也并不等于法律框架內(nèi)的恣意裁量，他的行使必須符合公平正義的要求，體現(xiàn)人權(quán)、平等、自由等法的精神和理念。如果，各級(jí)行政執(zhí)法部門在執(zhí)法實(shí)踐中能根據(jù)實(shí)際情況，審時(shí)度勢，在法律原則下靈活處理問題，把握住時(shí)機(jī)，及時(shí)地對(duì)違法行為進(jìn)行查處，解決一些社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題，在服務(wù)地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康協(xié)調(diào)發(fā)展的過程中起到積極的作用。可以看到，自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大，有其合理的一方面，有利于發(fā)揮行政主體的職能，以實(shí)現(xiàn)更高的行政效率，滿足社會(huì)運(yùn)行的需要。但也應(yīng)看到，其又可能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利與法治國家構(gòu)成威脅。從包括我國在內(nèi)的各國行政司法實(shí)踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經(jīng)越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權(quán)行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規(guī)范的強(qiáng)制作用在加強(qiáng)，使得明顯違法的行政行為均會(huì)得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權(quán)的存在，使得合法、半合法的行政不當(dāng)行為日益增多。行政主體為謀取不當(dāng)利益，往往會(huì)選擇法律風(fēng)險(xiǎn)更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關(guān)系救濟(jì)主體針對(duì)這一行為一般缺少有效的控制。同時(shí)，出于部門利益的原因，加上行政執(zhí)法隊(duì)伍中，法律專業(yè)人才缺乏，基層執(zhí)法隊(duì)伍的整體素質(zhì)不高，自由裁量權(quán)的靈活性和兩面性使它在行政執(zhí)法實(shí)踐中不可避免地被違法使用。

無論是主觀上的違法行使還是客觀上的執(zhí)法能力所限，抑或是外界環(huán)境的干擾，行政自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使，都違背了立法的本意和行政自由裁量權(quán)行使的合法、合理、服務(wù)、公正廉潔等原則。其造成的后果，一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象問題無法解決，群眾的不滿情緒增長，社會(huì)矛盾增長，影響到社會(huì)穩(wěn)定和和諧社會(huì)的建設(shè)；二是嚴(yán)重地影響到法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，損害黨和政府的形象，損害國家和人民的利益，阻礙我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程，影響到我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和依法治國目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

權(quán)力的授予與控制總是同時(shí)存在的。沒有限制的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，這是萬古不易的戒律。在現(xiàn)代法治國家，任何權(quán)利的行使都必須受到制約，行政自由裁量權(quán)也不能例外。鑒于此，西方各國在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)張的同時(shí)，紛紛將司法審查的重心由控制羈束行政行為轉(zhuǎn)向控制裁量行為。在英國，濫用行政自由裁量權(quán)的行為被稱為"越權(quán)無效"，是違背自然公正 原則 的 ，而且隨著行政權(quán)擴(kuò)張，司法判例對(duì)此做出了擴(kuò)大化的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來好象是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為，從而為英國的司法審查奠定了理論基礎(chǔ)。在美國，法律并沒有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過司法判例形式形成了把"正當(dāng)程序"作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)，并且認(rèn)為司法審查是原則，不予審查是應(yīng)當(dāng)加以論證的例外。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄，根據(jù)日本《行政案件訴訟法》第三十條的規(guī)定，只有在行政機(jī)關(guān)逾越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的場合，法院才能撤銷行政行為。時(shí)至今日，對(duì)裁量行為的司法審查已經(jīng)成為行政法當(dāng)中的核心內(nèi)容，沒有這部分內(nèi)容，行政法將失去意義。正如韋德評(píng)價(jià)的那樣，"法院對(duì)這種表面上看毫無限制的權(quán)力的態(tài)度，或許最能揭示出行政法體系的特征"。

我國司法審查制度起于1980年代，1989年行政訴訟法頒布后才真正發(fā)展起來，對(duì)人民法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，司法審查僅限于"濫用職權(quán)"和"行政處罰顯失公正"兩個(gè)方面，而且法律本身對(duì)這兩個(gè)方面的具體表現(xiàn)形式又未作任何界定，導(dǎo)致行政審判實(shí)踐中這樣的條款幾乎形同虛設(shè)，不具有可操作性.依法治國是我國的基本方略，依法治國的關(guān)鍵是依法行政。隨著改革開放的深入，經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，行政權(quán)適應(yīng)這一形勢發(fā)展的需要。因此，加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查猶為重要。借鑒國外對(duì)行政自由裁量權(quán)司法審查的理論與經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)國情及存在的問題，當(dāng)前對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，可從以下幾個(gè)方面著手：

1、完善立法。首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。現(xiàn)行法律法規(guī)中，法律條文的"彈性"較大，又缺乏相應(yīng)的細(xì)則和立法解釋，而執(zhí)行的配套規(guī)章中這樣的問題同樣存在。應(yīng)重視"彈性"和具體執(zhí)法中"可操作性"的關(guān)系，加強(qiáng)對(duì)自由裁量權(quán)的研究，在現(xiàn)行法律法規(guī)基本原則基礎(chǔ)上，依法制修訂一些規(guī)章或者法律解釋，盡量減少"彈性"規(guī)定，使法律條文在執(zhí)行實(shí)踐中盡量明確具體，從立法的角度去避免自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使。也應(yīng)強(qiáng)化行政責(zé)任，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。通過立法上的完善，保障行政行為實(shí)現(xiàn)"三化：一是行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)作為最高權(quán)利，享有立法解釋權(quán)；行政立法機(jī)關(guān)也可在法律規(guī)定范圍內(nèi)規(guī)范抽象行政行為，從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定、規(guī)范。二是行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，是行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和。根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。三是行政救濟(jì)司法化。對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，司法控制是最有效、最有力的控制，其也是對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國目前行政法律制度尚不能對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問題是我國行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問題。故。應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，以對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利。

2、強(qiáng)化執(zhí)法。行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員。因此，在執(zhí)法方面對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是控制行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。當(dāng)然，執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)是一項(xiàng)長期性的系統(tǒng)工程，要研究制定切實(shí)可行的行政執(zhí)法人員素質(zhì)教育和業(yè)務(wù)教育方案，大興學(xué)習(xí)之風(fēng)，采取多種形式，加強(qiáng)行政執(zhí)法人員的政治思想和執(zhí)法能力的培訓(xùn)教育，努力提高行政執(zhí)法隊(duì)伍的整體素質(zhì)。同時(shí)，應(yīng)優(yōu)化人才環(huán)境，改革人才任用機(jī)制，嚴(yán)格行政執(zhí)法人員的考核、任用及淘汰制度，不斷充實(shí)和加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍，真正建立政治思想堅(jiān)定、工作作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法紀(jì)律嚴(yán)明、執(zhí)法能力強(qiáng)硬的行政執(zhí)法隊(duì)伍，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)，才能以此實(shí)現(xiàn)科學(xué)、公正、廉潔、高效的依法行政。

3、合理司法控制。根據(jù)行政訴訟法第五十四條規(guī)定：人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：⒈主要證據(jù)不足的;⒉適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；⒊違反法定程序的;⒋超越職權(quán)的;⒌濫用職權(quán)的。(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。根據(jù)上述規(guī)定，我國司法審查的范圍過于局限。故在立法上應(yīng)予完善，首先，應(yīng)提高立法技術(shù)與水平，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則，增強(qiáng)法律的合理性，從而為司法機(jī)關(guān)在司法審查程序中對(duì)違法行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)提供法律依據(jù)。同時(shí)，也可以為行政主體行使行政自由裁量權(quán)提供可操作性指引，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，立法上擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政自由裁量權(quán)的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查，對(duì)個(gè)案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。這順應(yīng)法治和ＷＴＯ規(guī)則要求"任何行政行為都要納入司法審查的范圍"的趨勢。當(dāng)然，要注意尊重行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，切不可以司法代替行政。再次，擺正行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。根據(jù)我國現(xiàn)行的國家機(jī)關(guān)體系，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，獨(dú)立行使審判權(quán)。但是，由于現(xiàn)實(shí)國情，司法機(jī)關(guān)管理行政化，使得行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，有效進(jìn)行司法審查。最后，適當(dāng)建立行政判例制度。我國是成文法國家，但隨著最高人民法院司法解釋的發(fā)展，已間接地承認(rèn)了判例制度。因此，可以用行政判例的制度解決具體行政案件，以彌補(bǔ)立法缺陷和不足。

當(dāng)然，無論從哪一方面對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制，都應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價(jià)值目標(biāo)才能保證行政效率，又可實(shí)現(xiàn)行政正義。