隨著我國離婚率的逐年遞增，社會已逐漸視離婚為一種常態的家庭結構或生活方式，女性也能夠享有平等的離婚權，不再因離異受到歧視，但這并不能掩蓋她們在離婚后所面臨的尷尬和困境。法官根據男女平等原則錯誤地推斷婦女在離婚后有能力和其前夫獲得同樣多的經濟收入，其結果是剝奪了離婚婦女特別是老年家庭主婦及有低齡子女婦女在婚姻中應享有的經濟利益，導致部分婦女離異后生活困難或生活質量嚴重下降。個中原因，除了與其自身的受教育程度、工作能力和奮斗精神相關之外，與她們在離婚時法律所提供的救濟方式和保障措施不到位也密切相關。[i] 因此，立法和司法應加強對離婚婦女的救濟，才能切實做到保障婦女的合法權益。

一、            我國現有法律離婚救濟制度的相關規定

離婚救濟制度是法律為離婚過程中權利受到侵害的一方提供的權利救濟方式，也是為離婚時處于弱勢一方提供的法律救助手段，包括離婚救濟補償、離婚損害賠償與離婚時的經濟幫助。

1、 關于財產分割的規定

我國《婚姻法》第39條規定：離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。

夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。

2、 關于家務補償的規定

我國《婚姻法》第40條規定：夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。

3、 關于經濟幫助的規定

我國《婚姻法》第42條規定：離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。

4、 關于損害賠償的規定

我國《婚姻法》第46條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯一方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的； (三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。

二、離婚救濟制度存在的缺陷與不足

盡管婚姻法已規定了離婚救濟制度，允許離婚時一方提起家務勞動補償、經濟困難幫助的請求，對另一方造成的損害也可以要求賠償，但實際上，由于離婚救濟制度的適用條件過于苛刻，導致受助者范圍小，能夠獲得救濟之人甚少。首先，法律雖初步確立了夫妻財產的補償制度，但這一制度規定僅確立了約定財產制下夫妻財產的補償，對于其他情形可否請求財產補償則未予規定。特別是在我國以法定財產制為主要財產制形式的狀況下，對于很多從事家事勞動、照料子女、扶養老人或協助對方獲得技能和提高素質等做出較大貢獻的婦女，無論均等分割或照顧婦女兒童利益不均等分割，都難以避免制度性不公。其次，是法定生活困難幫助的條件偏高，甚至將經濟幫助與財產分割混淆，使得一些困難幫助并沒有實際到位，損害須受助婦女的利益。特別是住房幫助的規定難以落實，大多仍然以金錢為主要幫助方式，而金錢幫助的數額偏低，僅具有安慰性質。第三，法定離婚損害賠償事由范圍過于狹窄，且實踐中舉證的困難，使得婦女離婚損害的賠償比例低，獲賠的可能性也較低，無法達到填補損害、撫慰精神、懲戒過錯方的目的。

三、加強離婚婦女司法救濟的途徑

（一）對夫妻財產范圍應重新界定

在界定夫妻財產時，不能僅看到有形財產，對一些無形財產例如有可能產生預期利益的股權、知識產權等，也作為夫妻財產考慮，特別是 “人力資本”這一無形財產也應當作為夫妻財產進行分割。所謂”人力資本”，指的是工作機會、勞動技能等能夠帶來經濟收益的能力，是一種無形財產。[ii]例如個人獲得的文憑、職業執照等。通常情況下，文憑愈高，專業能力越強，就意味著獲得較高收入的工作機會越大。因此，文憑、執照中包含著一定的經濟利益，具有一定的經濟價值。

婚姻一般都是以永久共同生活為目的，因此婚姻當事人有理由相信，配偶一方的發展是為了整個家庭的發展，自己也必然分享因發展所獲得的成果。我國傳統的男主外、女主內的婚姻家庭模式，使得一方（一般為女方）犧牲自己來為對方提高”人力資本”在經濟上和生活上予以支持，甚至用以自己的勞動所獲得的財產支付對方學習和培訓的費用，因為她們確信自己可以分享因對方提高的”人力資本”而帶來的利益，但往往在離婚時，根據傳統婚姻財產的界定，能夠帶來高收入的”人力資本”尚未轉化為有形財產，不能作為夫妻共同財產分割，使得女方在離婚時可分割的共同財產微乎其微。因此如果否認”人力資本”這一財產形式就等于否認了一方的付出和犧牲，使得離婚變成了對婦女的一種無情的剝奪和掠奪。這是與一直致力于實現男女平等、保護弱者利益的婚姻家庭法的基本原則相違背的，因此，婚姻法所規定的夫妻共同財產中的”財產”概念，應當被注入新的內涵。

在確定”人力資本”為婚姻財產的一種形式以后，筆者認為可采取的救濟措施為補償制度。首先要充分評估家務勞動對夫妻各自”人力資本”及其預期利益的影響，并在此基礎上，在對一方因增長的”人力資本”而取得的預期利益進行分割的同時，對于另一方減損的”人力資本”予以適當補償。只有這樣，離婚財產分割的方法才能夠從表面上平等的規定過渡到實質平等，真正切實保護婦女的財產權利，并最終達到法律公平正義的目的。

（二）對夫妻財產分割方法重新調整

我國婚姻法規定的夫妻財產均等分割、照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則是我國男女平等原則和保護婦女、兒童合法權益原則在分割夫妻共同財產時的具體體現，其積極意義勿庸置疑。但不可否認的是，這些規定過于抽象，并且沒有充分考慮婚姻關系中處于弱勢一方的利益，這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背公平正義的理念。這是因為：

首先夫妻共同財產分割適用均等原則，隱含著保護無社會工作、主要承擔家務女方利益的理念，但這只是在一定程度上肯定了家務勞動的價值，對付出者予以一定的回報，但對于既承擔社會工作，又承擔家務勞動一方的家務勞動價值，以及因從事家務勞動遭受貶損的”人力資本”及其預期利益的價值并沒有得到真正的評估和補償，也無法分享因其貢獻而提高了另一方”人力資本”的預期利益，這種所謂均等的規定實際上是以表面上的平等掩蓋了實際上的不平等。

其次我國目前正處于經濟轉型期間，女性在職業、社會階層、收入和受教育水平等主要方面和男性相比仍處于劣勢，而由于傳統社會分工模式的影響，婦女在業者從事家務勞動的時間將近是男性的兩倍，影響了在業者勞動投入的質量和數量，使得女性勞動就業能力更為降低，收入也會隨之下降。因此，大多數婦女在離婚后如得不到法律的特殊保障，其生活水平與其婚姻關系存續期間相比必然要顯著下降。    

第三離婚后子女特別是低幼齡子女隨母生活較多，離異女方既要照顧家庭子女生活，又得為謀生計去拼命工作，甚至要兼職工作，許多人不僅經濟捉襟見肘，體力和精力也嚴重透支，而對于一些年齡偏大，沒有較好的教育背景，缺乏專業技能的婦女，再婚也較為困難，甚至有可能無法維持正常的生活，導致離婚婦女生活貧困化。

因此，為達到保護弱勢一方利益，我們在堅持夫妻共同財產均等分割原則的前提下，應當根據案件的實際情況輔之以公平分割原則。[iii]公平分割財產原則，就是在離婚財產分割時不將婚姻關系存續期間的財產狀況和財產的來源作為主要參考依據，而是根據當事人的具體情況和實際需要酌情考慮具體分割方案，其目的是達到和實際實現結果正義。對于各方面條件處于弱勢的女方，為了達到公平正義的目的，根據其實際需要，可以分享共有財產或分享對方增值的財產，而且不是絕對的均等，還可能獲得比一半更多的比例甚至全部財產。

由于公平分割財產原則給了法官更多的自由裁量權，為了保證法官正確行使這一權利，真正保護弱勢一方的利益，法律規定還必須盡可能地具體化，對公平分割的原則做出具體量化的標準。離婚時公平分割財產一般應考慮的因素主要有：夫妻雙方各自的就業能力、商業機會；夫妻雙方各自的受教育程度、經濟狀況；夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；個人財產的數量和質量；婚姻持續的時間和各自對家庭的貢獻等。

（三）正確把握家務補償和經濟幫助制度與財產分割的界線

1、家務補償，是指在婚姻關系存續期間，一方在家務方面付出較多義務的，在離婚時有權請求另一方給予一定經濟補償的制度。家務補償制度的目的，是通過使婚姻期間的家務勞動在法律上獲得合理的評價，并在離婚時對于付出較多家務勞動的女方在財產方面予以肯定，從而達到既鼓勵夫妻分工合作，又保障離婚自由，以更有效地經營家庭的幸福。[iv]我國2001年修正的《婚姻法》首次對家務勞動和夫妻的協助在財產處理上作出價值補償的規定。

補償制度的建立意味著法律對家務勞動及協助對方工作做出了價值肯定的評判。在現實生活中，日常雜務、撫育子女、照料老人等家務勞動一般由女方承擔較多，家務勞動雖然不能直接增加家庭收入，但女方通過承擔較多的家庭義務或協助對方工作，使男方能全力以赴投入生產、經營或工作勞動之中，因而在另一方創造的財富中包含了從事家務一方的貢獻；另一方面，女方較多地承擔了家務勞動，也減少了家庭的開支，從而間接增加了家庭財富。因此在分割夫妻共同財產時，也要將女方從事家務勞動和協助男方工作以及對男方事業發展所做的貢獻作為分割夫妻共同財產時考量的因素。只有肯定婦女從事家務勞動的價值和對男方事業發展所作的貢獻，對盡義務較多、貢獻較大者適當多分財產，在目前我國的夫妻財產狀態下，才有可能通過對女方的救濟和補償實現法律的公平和正義。

2、離婚經濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養能力的應當從其個人財產中給予困難方一定的資助的制度。[v]對于一方在離婚時對經濟上有困難的另一方的幫助不屬于夫妻間撫養義務的范疇，這是因為離婚使得夫妻雙方解除了夫妻之間的身份關系和財產關系，自婚姻關系解除之日起，相互扶養的權利義務即已消滅。其目的是對于因離婚而陷于生活困難或生活水平嚴重下降的一方，通過離婚扶養的方式，補救因離婚所產生的消極后果，補償當事人一方因離婚所產生的對婚姻信賴利益的損失。

經濟幫助是我國傳統的離婚救濟方式，實踐中幫助的方式應更為具體靈活。根據被幫助人的具體情況，經濟幫助可以是長期性的，也可以是暫時性的，還可以在離婚時提供一次性幫助。對于年老病殘，無勞動能力，無生活來源的生活困難的婦女，應提供長期經濟幫助；對于暫時無生活來源而有勞動能力的生活困難婦女，可以提供暫時性或一次性經濟幫助，幫助受幫助方接受培訓或其他教育以提高技能，自立生存。在經濟幫助期間，被幫助方再婚或死亡的，幫助方可終止幫助。此外修訂后的《婚姻法》還將住房作為經濟幫助的重要內容，這是符合我國國情，有利于保護婦女合法利益的。由于中國在歷史傳統、經濟形態、社會觀念、文化內蘊與住房制度中，存在著諸多不利于女性獲得住房的制度性和思想性因素與障礙，造成住房資源在男女兩性間的分配失衡，往往使婦女在離婚時陷入無家可歸的境地。《婚姻法》解釋（一）第27條第三款規定：離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或房屋的所有權。”居住權”根據具體情況，可以是臨時居住權，也可以是長期居住權，甚至在有必要時判令所有權歸須受助方所有。

（四）調整離婚損害賠償制度的適用范圍

離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的物質、精神利益的損害和精神創傷，過錯配偶應承擔的民事責任。這一制度主要是針對夫妻一方有重大過錯導致離婚，給對方造成極大的精神傷害、身體傷害而做出的，體現了對無過錯方和弱者的保護，具有賠償精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能。因男方重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力等因素導致離婚的婦女，在失去家庭的同時，精神上也收到了極大的打擊，法律在提供司法救濟時，不應設置過于苛嚴的條件。對此筆者認為，首先應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。我國婚姻法僅列舉了可獲賠償的四種情形，其適用范圍過于狹窄，而吸毒、賭博、強奸等其它情形給女方造成物質上的損失和精神上的痛苦同樣不可小視，卻不能獲得損害賠償顯然是不公平的，因此，可以增加損害賠償的范圍或增加一個概括性的規定，即”其他導致離婚的重大過錯”。其次對離婚損害賠償的數額確定應規定法定情形。即應當考慮男方的過錯程度以及具體情節，過錯給女方造成的損失程度和后果，包括財產損失的間接損失和精神痛苦的程度，兼而考慮女方的年齡、健康狀況、生活水平、就業能力等一些無形的損失和預期利益。再次離婚損害賠償的實體處理，對一些證據的認定上，特別是涉及隱私的認定可采取過錯推定制度。婚姻關系往往有私密性，例如實施家庭暴力時，常常沒有第三人在場，而有配偶與他人同居生活等情況，往往更具有隱秘性，因此要求女性受害方舉證很困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使取得了證據也可能因來源的不合法而被排除，使得離婚損害賠償難以實現其價值和效用。若能采取過錯推定原則，即在分配舉證責任的時候，要求男方提供免責證據，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形，受害方的救濟與保護才能實質性的得到實現。

綜上，在保障離婚自由的同時，對婚姻關系中處于弱勢地位的一方(主要是女方)和撫養子女的一方切實地提供法律救濟手段和保障機制，才能夠實現法律的公平正義和對弱者的人文關懷，體現我國法律扶弱濟貧、保護弱勢群體利益的人權理念與精神，也才能夠真正實現離婚自由對人性解放的真諦。

[i]參見夏吟蘭： 《論離婚婦女權益的保障》，載《中國婦運》  2004.11 。

[ii] 引自夏吟蘭：《在國際人權框架下審視中國離婚財產分割方法》，載《環球法律評論》2005.1。

[iii] 注：一些學者如夏吟蘭認為應當以”公平原則”取代”均等原則”，筆者不贊同這一觀點，可以視案件的具體情況，將這一原則作為均等分割原則的補充原則。

[iv] 參見高留志：《家務補償制度的立法完善》，載《河北法學》2004年第2期。

[v] 夏吟蘭：《離婚衡平機制研究》，載《民商法學》2005年第1期。