動產(chǎn)、不動產(chǎn)的強(qiáng)制變賣,是人民法院對被執(zhí)行財產(chǎn)一種常見的變價方式，不僅有利于充分實現(xiàn)申請執(zhí)行人的合法權(quán)益，同時能提高執(zhí)行工作的效率，彰顯司法工作權(quán)威。但我國現(xiàn)行立法對強(qiáng)制變賣的規(guī)定尚不完善。筆者從司法實踐出發(fā)，對這一問題進(jìn)行了調(diào)查研究。

本次調(diào)研，堅持了理論研究與實證分析相結(jié)合的原則。首先采用文獻(xiàn)探討的方法，對我國強(qiáng)制變賣的相關(guān)法律和司法解釋進(jìn)行分析，確定調(diào)查研究的方向；其次采用調(diào)查研究的方法，對司法實踐中各地法院強(qiáng)制變賣財產(chǎn)實際情況進(jìn)行了調(diào)查，調(diào)查采用網(wǎng)絡(luò)調(diào)查的形式，通過互聯(lián)網(wǎng)對各地法院強(qiáng)制變賣財產(chǎn)的公告進(jìn)行了分析，總結(jié)出變賣中存在的問題以及各地法院對此采取的方法。再次是采用理論分析和比較研究的方法，對各地法院強(qiáng)制變賣財產(chǎn)實際情況進(jìn)行分析和比較。最后在這些工作的基礎(chǔ)上，提出強(qiáng)制變賣財產(chǎn)相關(guān)問題的可行性制度設(shè)計。

一、強(qiáng)制變賣的現(xiàn)行立法分析

我國的現(xiàn)行立法主要規(guī)定了兩種變賣方式，一種是可不經(jīng)拍賣直接進(jìn)行的變賣，可稱之為直接變賣，變賣標(biāo)的物既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十四條規(guī)定：對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，當(dāng)事人雙方及有關(guān)權(quán)利人同意變賣的，可以變賣。金銀及其制品、當(dāng)?shù)厥袌鲇泄_交易價格的動產(chǎn)、易腐爛變質(zhì)的物品、季節(jié)性商品、保管困難或者保管費用過高的物品，人民法院可以決定變賣。另一種變賣方式可稱之為后續(xù)變賣，是指對動產(chǎn)、不動產(chǎn)的變賣。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》規(guī)定除法律、司法解釋另有規(guī)定的外，人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)進(jìn)行變價處理時應(yīng)當(dāng)首先采取拍賣的方式。動產(chǎn)經(jīng)兩次拍賣，不動產(chǎn)經(jīng)三次拍賣均流拍，申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法不能接受該財產(chǎn)抵債的，人民法院應(yīng)當(dāng)于最后一次拍賣終結(jié)后決定公開變賣。直接變賣簡便易行，且已形成習(xí)慣，對此不再贅述。從目前我國的立法來看，法律對強(qiáng)制拍賣這種變價方式已做了詳細(xì)規(guī)定，但對后續(xù)變賣則語焉不詳，因此，本次調(diào)研將后續(xù)變賣這一強(qiáng)制執(zhí)行方式確定為研究的方向。

二、后續(xù)變賣在司法實踐中存在的問題

本次調(diào)研通過網(wǎng)絡(luò)調(diào)查的方式，對30個法院的變賣公告進(jìn)行了調(diào)查分析，包括北京市第一中級人民法院、浙江省嘉興市中級人民法院、上海市第一中級人民法院、山東省青島市中級人民法院、山東省煙臺市中級人民法院、重慶市第五中級人民法院、浙江省臺州市中級人民法院等。發(fā)現(xiàn)主要有以下三個問題需要明確：

1、 后續(xù)變賣是否委托中介機(jī)構(gòu)完成？

在被調(diào)查的法院中，多數(shù)法院沒有委托中介機(jī)構(gòu)，直接由法院組織變賣，只有北京市第一中級人民法和浙江省臺州市中級人民法院將后續(xù)變賣委托了拍賣公司來完成。

強(qiáng)制變賣的法律依據(jù)主要是《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》。傳統(tǒng)的法律理念認(rèn)為，民事訴訟法屬私法領(lǐng)域，基于民事訴訟法所規(guī)定，強(qiáng)制變賣也應(yīng)為私法行為，如20世紀(jì)初期德國等大陸法系國家，其立法理念均認(rèn)為在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序，執(zhí)行活動得以進(jìn)行的基礎(chǔ)是債權(quán)人的意志，而非國家司法強(qiáng)制權(quán)力。此種意義上的民事執(zhí)行被理解為透過執(zhí)行機(jī)構(gòu)之手所實現(xiàn)的債權(quán)人的意志。既是私法行為，委托中介結(jié)構(gòu)來完成也是合乎邏輯之事。

然而，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著民事訴訟法的公法化，在大陸法系國家，民事強(qiáng)制執(zhí)行從債權(quán)人“私的執(zhí)行”發(fā)展到全面的“官執(zhí)行”，強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力來源不再被認(rèn)為是債權(quán)人的授權(quán)，而是基于國家權(quán)力中的司法強(qiáng)制權(quán)，其直接的法律淵源在于民事訴訟法及其他國家強(qiáng)制執(zhí)行法。在這樣的理論背景下，強(qiáng)制變賣自然也成為完全的公法行為。原則上將這一公法行為完全壟斷于執(zhí)行機(jī)構(gòu)之手，較之委托中介機(jī)構(gòu)來完成有諸多優(yōu)勢。其一可彰顯司法的權(quán)威性，維護(hù)法院的公正形象，強(qiáng)化生效法律文書的強(qiáng)制執(zhí)行力。其二，可更好地平衡各方當(dāng)事人的利益。法院居于中立的地位，完全能夠以合理的價格將被執(zhí)行物變價處理，這樣既實現(xiàn)了債權(quán)人的訴求，又兼顧到債務(wù)人的利益，使當(dāng)事人勝敗皆服。其

三、強(qiáng)制變賣過程中法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)不收取傭金，不會增加債務(wù)人的額外負(fù)擔(dān)。

綜合分析各法院的做法，筆者認(rèn)為后續(xù)變賣過程以法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)來操作為宜，不應(yīng)委托社會中介來完成。

2、 變賣是否須要考慮優(yōu)先購買權(quán)？

七個法院中只有浙江省臺州市中級人民法院和嘉興市中級人民法院在公告中規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)人如何參與后續(xù)變賣，其他五個法院的公告中均未提及優(yōu)先購買權(quán)的問題。

優(yōu)先購買權(quán)人主要指變賣標(biāo)的物上的共有權(quán)人、承租人、抵押權(quán)人等。如何維護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人利益的問題存在于被執(zhí)行標(biāo)的物變價過程的始終。由于后續(xù)變賣是強(qiáng)制拍賣的后置程序，在強(qiáng)制拍賣時存在的這一問題也應(yīng)同樣延續(xù)至后續(xù)變賣程序中。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十四條和第十六條對拍賣過程中如何保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人已經(jīng)作了詳細(xì)的規(guī)定，但后續(xù)變賣過程中是否仍應(yīng)予以保護(hù)，法律未作規(guī)定，筆者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)的存在基礎(chǔ)是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，只要被執(zhí)行標(biāo)的物沒有變價，優(yōu)先購買權(quán)就仍然存在。后續(xù)變賣雖然是以拍賣為必經(jīng)的前置程序，但畢竟是一個獨立的強(qiáng)制執(zhí)行程序。即使優(yōu)先購買權(quán)人參加了拍賣未能買受，或者說未以最后一次拍賣的保留價行使優(yōu)先購買權(quán)，但其優(yōu)先購買權(quán)并不因此而視為放棄。所以，不管直接變賣還是后續(xù)變賣都應(yīng)尊重優(yōu)先購買權(quán)，否則就會損害優(yōu)先購買權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)然優(yōu)先購買權(quán)人明確放棄的除外。關(guān)于如何保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十四條和第十六條的規(guī)定可作為參考，即發(fā)布變賣公告時同時通知優(yōu)先購買權(quán)人可行使優(yōu)先購買權(quán)，如其不行使，則視為放棄。

3、如何確定最終買受人？

《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》中對后續(xù)變賣程序都未作出規(guī)定，實踐中形成了兩種不同的做法。第一種采取“先到先得”的原則，公告之日起一有報名應(yīng)價者即確定其為最終買受人，終止本次變賣。上海市第一中級人民法院更進(jìn)一步，除規(guī)定以執(zhí)行法院收到書面申請的時間先后確定應(yīng)買順位外，還規(guī)定了若執(zhí)行法院同日或同時收到多份應(yīng)買申請時，則以抽簽方式確定應(yīng)買順位；第二種做法以重慶市第五中級人民法院為代表，采取增價競買的方式，書面報價，價高者得。筆者傾向于第一種做法。

強(qiáng)制變賣較強(qiáng)制拍賣更為直接，程序更為簡單。如采增價競買的方式，則無異于第四次拍賣，只不過未采用舉牌報價等方式而已。這一做法實質(zhì)上有悖于《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》中關(guān)于對動產(chǎn)及不動產(chǎn)拍賣次數(shù)的強(qiáng)制性規(guī)定。司法實踐中有參與拍賣意向而不愿付拍賣費用者，往往故意不參與拍賣，待法院啟動后續(xù)變賣程序后再參與變賣。也有因考慮個人私利，串通操縱拍賣程序，惡意導(dǎo)致流拍者。所以較為科學(xué)的做法應(yīng)是在后續(xù)變賣程序中采“先到先得”的原則，在優(yōu)先購買權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，只要有應(yīng)買者即確定其為買受人，而不必考慮后來應(yīng)買者的報價。如同日收到多份應(yīng)買申請，則裁定重新以前次拍賣的保留價重新啟動拍賣程序，裁定中同時應(yīng)禁止前次拍賣參加者參加，這樣可避免類似上述惡意操縱拍賣現(xiàn)象的發(fā)生。

三、后續(xù)變賣的制度設(shè)計

程序正義是看得見的正義，公正的程序才會有公正的結(jié)果。強(qiáng)制執(zhí)行在某種程度上強(qiáng)調(diào)效率，但作為一種司法權(quán)，其根本還是應(yīng)追求法律的公平正義。筆者從事執(zhí)行工作不久，僅在本次調(diào)查的基礎(chǔ)上，綜合上述分析，提出對不動產(chǎn)后續(xù)變賣制度粗淺的立法建議。

1、應(yīng)明確后續(xù)變賣程序由法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)組織，可采用類似合議庭的形式，必要時可聘請一名專業(yè)拍賣師參與，其地位類似于人民陪審員。

2、變賣前應(yīng)先行公告，公告中應(yīng)通知優(yōu)先購買權(quán)人參與變賣，否則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

3、公告發(fā)出之日起60日內(nèi)有應(yīng)買者，在優(yōu)先購買權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，即確定其為買受人。同日有二人以上應(yīng)買者則裁定以最后一次拍賣的保留價重新進(jìn)行拍賣，同時明確以往曾參與拍賣在該財產(chǎn)處置中禁止參加。