試論不安抗辯權與預期違約制度
作者:馬天躍 發布時間:2013-06-03 瀏覽次數:740
[摘要] 市場經濟講求效率和公平,在任何依法成立的雙務合同中,雙方當事人都有義務不辜負對方要求自己依誠實信用原則履行合同義務的期待。在這種互相給與期待的情況遭到破壞時,為了救濟守約方可能受到的損失,英美法系和大陸法系分別創設了預期違約制度和不安抗辯權制度。二者功能相似,但屬于不同的理論范疇,各有其適用領域,本文擬通過對該兩種制度的比較分析闡述我國《合同法》對這兩種制度的借鑒創新及完善建議。
[關鍵詞] 不安抗辯權 預期違約 合同履行順序 合同履行期限
在現代發達的市場經濟下,各種各樣合同的訂立已經司空見慣。其中有的合同是不用立即履行,而是要在訂立合同后過一段時間才履行,有的合同通常會約定雙方的履行順序或依照合同慣例應當有履行順序。在這樣的情況下,誠實信用原則就顯示出其獨特的重要性。雙方應當值得對方給與誠信履行合同的信賴。然而,當一方違背了這種信賴,以至使對方的合同價值可能遭到實質性損失時,法律就要介入加以調整了。在這樣的背景下,英美法系和大陸法系分別創設了預期違約制度和不安抗辯權制度,我國《合同法》在略加改動的基礎上,分別予以借鑒。遺憾的是,在借鑒的過程中發生了適用上的沖突,對于其中的沖突如何協調引發了多數學者的廣泛爭議。本文欲在對兩種制度予以正本清源,厘清其中的內涵外延及適用領域后,對我國《合同法》中的借鑒進行探討分析,從而提出完善的建議。
一、大陸法上的不安抗辯權制度
(一)涵義
不安抗辯權是大陸法系合同法的一項重要制度。所謂不安抗辯權,又稱拒絕權,是指在有效成立的雙務合同中負有先履行義務的一方當事人在后履行方財產狀況顯著惡化,有難為對待給付之虞時,得要求后履行方先為對待履行或提供適當擔保,在后履行方未為對待履行或提供擔保之前,可拒絕自己履行的權利。有學者認為該制度最初確立于法國,《法國民法典》第1613條規定:"如買賣成立后,買受人限于破產或處于無清償能力致出賣方有喪失價金之虞時,即使出賣人曾同意延期支付,出賣人亦不負交付標的物的義務,但買受人提供到期支付的保證者,不在此限。"《德國民法典》第321條規定:"(1)在合同訂立后,如下列情況變得明顯,即由于另一方缺乏給付能力,根據雙務合同而負有先給付義務的人的對待給付請求權受到危害的,該先給付義務人可以拒絕履行其有義務履行的給付。對待給付被履行,或者擔保被為它而提供的,先給付義務人拒絕履行給付的權利即消滅。(2)先給付義務人可以確定適當的期間,在該期間,另一方必須同時憑著先給付義務人的給付,按照另一方自己的選擇,或者履行對待給付,或者提供擔保。期間無結果地屆滿后,先給付義務人可以解除合同。準用第323條。"這其中第1款規定的便是不安抗辯權,第2款是2002德國債法修訂時由舊法第326條規定演變而來的,為不安抗辯權人在一定期間屆滿后對方沒有恢復履行能力或者提供擔保的情況下享有的解除權。我國臺灣地區民法典第265條也規定,"當事人之一方,應向他方先為給付者,如他方之財產,于訂約后顯形減少,有難為對待給付之虞時,如他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕自己之給付。"從上述法律規定可見,同屬大陸法系,同屬不安抗辯權制度,在不同國家和地區也不一樣,法國側重保護賣方利益,規定只對買賣合同的出賣人適用,采取支付不能主義。而德國和臺灣地區的民法典規定則不限于買賣合同,只要是雙務合同即可適用。
(二)行使條件
不安抗辯權的行使應滿足如下條件:
1、須存在有效成立的雙務合同,且依雙方約定或依合同慣例存在先后履行順序
若合同不成立或無效,則不存在合同履行的問題。若沒有先后履行順序,則可主張同時履行抗辯權以求救濟。
2、主張不安抗辯權的一方須為合同的先履行方,且其履行期限已經屆至
因為該制度存在的價值就在于保護先履行方對于合同的期待利益,若他在履行合同之時了解到他將得不到另一方的對待履行,仍然要求其履行自己的義務,顯然對他不公平,也不合理。
3、后履行方于訂約后喪失履約能力或存在可能喪失履約能力的情形
對于具體的標準,各國及臺灣的表述分別為"處于無清償能力","缺乏給付能力","喪失清產債務的能力而破產或者無可執行之財產","財產顯形減少,有難為對待給付之虞"。因此,筆者認為,先履行方要行使該權利,前提條件是后履行方因財產減少或者其他原因而無法為對待給付。值得注意的是,后履行方無法為對待給付,不限于金錢之給付,物的或勞務的給付均受調整,例如甲向一名畫家乙約定預付報酬1000,定一肖像畫,適逢報酬支付期限屆至前,乙身患重病,其結果所至,將使畫像之事成為可疑之事,此雖非金錢之給付,仍受不安抗辯權制度調整。另外,后履行方履約能力惡化的時間應當是在訂約之后,若訂約之時就存在,則只能依其他制度尋求救濟,不得主張不安抗辯權。
(三)行使效力
關于不安抗辯權行使的效力,爭議最大之處在于先履行方拒絕給付后,后履行方若未為對待給付或提供擔保,先履行方是否有權解除合同。法國民法典、修改之前的德國民法典以及我國臺灣民法均未作明確規定,而修改后的德國民法典和瑞士債務法均規定,在一方提出履行請求或提供擔保之請求后一段合理時間內若相對方沒有履行或提供擔保,則可以解除合同。學者史尚寬和史韜布均認可此種做法,即"先為給付義務人于其自己債務屆清償期后,得定相當期間催告相對人是否愿為對待給付或提出擔保,如相對人逾期不回答或為拒絕時,得再為催告以解除契約。" 對此,筆者認為,不安抗辯權乃為抗辯權之一種,基于其防御性之特征,似不適宜規定其有解除權的權能,但為了實務中更好的保護受害方以體現公平原則,作此規定也無不可,但我國合同法在借鑒了不安抗辯權制度的同時,又規定預期違約制度,因此,不安抗辯權的不足之處可由預期違約制度來補充,從而既有利于保護合同當事人,又不悖于法理。關于這一點,下文將做更詳細論述。
二、英美法上的預期違約制度
預期違約制度最早確立于英國合同法的判例,后為美國《統一商法典》和《合同法重述》等成文法認同,并廣泛應用于法院判例中。而被國際社會接受則要數《聯合國國際貨物銷售合同公約》最具代表性。在英美法上,預期違約分為明示毀約和默示毀約兩種。多數學者認為《公約》是將預期違約分為非根本預期違約與根本預期違約。筆者認為,兩種規定實質上并無太大區別。
(一)明示毀約
1、涵義
所謂明示毀約,是指在合同履行期限到來之前,一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。1853年英國的霍切斯特訴戴.納.陶爾案最先確立了明示毀約的規則。對此,有學者提出了批評,如美國學者威爾斯頓(Willston)認為預期違約的概念是"不合邏輯的"。因為在履行期限到來之前談不上違約問題,當然也就不存在預期違約。預期違約制度"要求表意人過早地履行其允諾的義務,從而增加了他所負有的義務。尤其是法院常常難以確定履行期到來時的市場價格,因此難以確定預期違約時的損害賠償數額。" 但大多數學者則贊成預期違約規則,如著名美國合同法學者柯賓(Corbin)指出,針對預期違約提起訴訟是合理的。因為預期違約人的違約降低了對方享有的合同權利的價值,因此給對方造成了損害。允許受害人提起訴訟,也可以迅速了結他們之間的債務或賠償糾紛。英國學者猜圖(Treital)也指出:預期違約規則"有助于使損失降到最低限度。在霍切斯特訴戴.納.陶爾這樣的案件中,如果原告不立即起訴,他就得更加準備實際履行合同。先期違約規則賦予了原告立即起訴權,無論如何等于鼓勵他解除合同。這樣,可以避免額外的損失。"筆者認為,雖然預期違約規則對于可能違約一方要求過于嚴苛,在表示其屆期將不履行合同后,或許他由于某種原因又會排除障礙按時履行合同,從而沒有構成實際違約。然而,在效益與公平這兩根指揮棒調節下的市場經濟中,預期違約制度顯然有著更多正面的價值。其一,從效率方面看,當一方當事人明確表示其將不履行合同后,雖然還未到合同履行期,合同還未真正生效,但雙方都受到合同的拘束,如果不允許守約方立即解除合同,擺脫合同的拘束力,而讓他坐等實際違約的發生,無論是對于這一方,還是對于整個社會都是極大的資源浪費;其二,從公平角度看,守約方有理由相信訂立合同的另一方應該按約定履行合同,從而自己可以從合同中受益,但另一方明確表示其辜負了這種期待后,若還要求守約方信守約定,坐等對方履行期限到來,實際違約發生,不但無法從合同中獲益,更有可能喪失其他的訂約機會,受到更大損失,這顯然是不公平的。因此,允許守約方立即解除合同,尋求其他的合作伙伴不但沒有違反其合同義務,而且是一種公平的選擇。
2.國際上的實踐
正因為預期違約制度有這樣的價值,美國《統一商法典》中也吸收了這一制度,該法典第2-610條規定:"如果任何一方表示拒不履行尚未到期的合同義務,且這種毀約行為對于另一方而言會發生重大合同價值損害,受害方可以:a.在商業合理時間內等待毀約方履行合同;或b.根據第2-703或第2-711條請求任何違約救濟,即使他已通知毀約方將等待其履約和催其撤回毀約;并且c.在上述任何一種情況下,均可停止自己對合同的履行,或根據本篇第2-704條關于賣方權利的規定,即將貨物特定于合同或對半成品貨物做救助處理。"很明顯,該法給予守約方的救濟方法為:賦予其選擇權。首先,他可以選擇無視對方的表示,繼續維持合同效力,直等到合同履行期限屆至時對方實際違約的發生,從而要求對方承擔實際違約的責任。值得注意的是,此時,受害方應以一個理性人的判斷來決定其等待的時間,即應當是"商業合理時間",而不能無謂等待而使損失擴大,否則,對于擴大的損失,他將得不到賠償。其次,他可以立即解除合同,并請求任何違約救濟,即使他已通知毀約方將等待其履行和催其撤回毀約。在以上兩種情況下,受害方均可停止自己對于合同的履行并自行采取一定的救濟措施。對于前一種選擇,英國法院在1855年的艾活里訴鮑登案中也給予了承認 。同時,《公約》第72條也規定,(1)如果在履行合同日期之前,明顯看出一方當事人將根本違反合同,另一方當事人可以宣告合同無效。(2)如果時間許可,打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知,使他可以對履行義務提供充分保證。(3)如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務,則上一款的規定不適用。因此,《公約》對于根本預期違約的規定類似于英美法上的明示毀約,其救濟方法是允許受害方直接宣告合同無效。
3.構成要件
應當看到明示毀約是在履行期限到來之前的"毀約",與履行期限屆至時的"違約"有本質的區別,因此在判定預期違約時應當嚴格滿足如下條件:第一,明示毀約方必須自愿地(voluntarily)、肯定地(affirmatively)、無條件地(unconditionally)向對方表示其屆期將不履行合同。至于表示的方式,可以是口頭的,也可以是書面的或者其他符合條件的任何方式。第二,必須在合同履行期限到來前作出表示,如果在合同履行期限屆至時表示,則不存在"預期"的問題。在這里值得注意的是,若被告提出他屆期不能履行合同,該表示是否一定構成預期違約?美國學者柯賓指出:"一個關于履行不能的聲明可能被這樣做出,以致使對方有理由相信它是一個確定的拒絕履行,如果情況是這樣,即不可能存在任何撤回聲明或者隨后履行,且違約現在可確定要發生,那么似乎沒有理由不激昂這種情況包括在預期違約理論之中。"筆者認為,導致履行不能的原因有很多,如不可抗力、第三方過錯、一方或雙方過錯、重大誤解等等,應當在查清原因的基礎上判定是否構成預期違約,而不宜一概認定之。第三,毀約方應當表示其屆期將不履行的是合同的主要義務,若是對合同次要部分的違反,則沒有必要動用預期違約制度。在此,《統一商法典》表述為"會發生重大合同價值損害",其意思相近,本質上都是違反了合同中重要的義務。第四,毀約方做出這種表示應沒有正當理由。如前所述,若是出于不可抗力,重大誤解等原因,視情況應當對該種表示給予鼓勵或共同采取其它補救措施,以體現合同領域的誠實信用與公平效率原則。
(二)默示毀約
1.默示毀約的涵義
所謂默示毀約,是指在合同履行期限到來前,一方當事人有確切的證據證明另一方將不履行或不能履行合同,而另一方又拒絕提供適當的履行擔保。英國法院在確立了明示毀約的規則后,又于1894年的辛格夫人訴辛格案中確立了默示毀約規則。
2.默示毀約的構成要件
筆者認為,構成默示毀約,應滿足以下條件:第一,一方當事人在合同履行期限到來前預見到另一方將不履行或不能履行合同重要部分。這種預見有很強的主觀性,不同于明示毀約中一方當事人的明確表示,因此,《公約》使用了"顯然"、"明顯"等詞加以限定,以防止當事人濫用權利。第二,做出這種預見應當有確切的證據。對此,《統一商法典》表述為"有合理理由",并且該理由是否充分,應根據"商業標準"來確定。而《公約》則明確提出了三個條件,即他履行義務的能力有嚴重缺陷、他的信用有嚴重缺陷以及他在準備履行或履行合同中的行為表明他顯然將不履行其大部分重要義務。很明顯,《公約》比《統一商法典》的規定要明確具體。第三,被要求提供履約保證的一方在合理期限內未能提供必要的保證。在此,學者對于是否有必要要求一方提供履約保證曾提出異議。筆者認為,應當做出要求,一方面,對于預見方可以防止其濫用該規則動輒暫時中止履行合同而置相對方在合同中的約定于不顧;另一方面,也可以給予另一方以履約的壓力,迫使其遵守合同,保證合同目的的順利實現。而且,《統一商法典》和《公約》都對此做出了明確的規定,足以表明其必要性。
3.默示毀約的確定方式及救濟措施
對于默示毀約的確定方式及救濟措施,《統一商法典》第2-609條提供了兩種選擇,其一,要求對方提供履約的保證,并且這種保證是否充分,應當以商業標準來確定。其二,在對方提供充分保證之前,預見方有權中止履行,并在對方于最長不超過30天合理時間內按當時情況提供履約的充分保證時,按明示毀約對待。根據《公約》對于非根本違約的規定,一方可以中止履行,停止發貨,并要求對方提供履約的擔保,并通知對方,在對方提供充分保證后,應當繼續履行。筆者認為,二者的規定實質上是相同的,也是合理的。因為對于默示毀約,沒有確鑿的證據,只是一種主觀的推斷,因此若徑直賦予一方當事人以解約權,則極容易使該方濫用此權利隨意解除合同。相反,要求對方提供履約保證,不但可以證明這種主觀推斷的正確性,而且有利于合同效力的維持。
三、二者比較分析
根據上文對于這兩種制度的分析,可以明顯看出二者有如下區別:
(一)理論層次不同
不安抗辯權源于大陸法系雙務合同履行中的抗辯權制度,而預期違約源于英美法系的合同違約制度。由此導致二者的最大區別在于,前者僅僅是防御權,不具有"攻擊性",如只能對抗對方的履行請求,中止本方義務的履行,而無權要求對方作出履行或提供擔保,乃至提出解除合同。而后者不僅具有"防御性",而且具有"攻擊性",當事人可以在自己中止履行的同時,向對方作出要求,甚至徑直解除合同。至于大陸法系中關于不安抗辯權制度的最近突破,筆者認為,這是為適應實務的需要而借鑒英美法系預期違約制度的結果。
(二)行使條件不同
在不安抗辯權中,合同雙方必須有先后履行順序,即負有先履行義務的一方只有在首先作出履行以后,另一方才作出履行。正是因為履行時間有先后,一方當事人先行履行時,如果可能得不到另一方的對待履行,才能形成不安抗辯權問題,若無履行時間的先后順序,則只適用同時履行抗辯而不存在不安抗辯權。由于存在這一先決條件,所以法律將不安抗辯權的行使給予先行履行的一方,另一方當事人并不能行使該權利。在預期違約中,則沒有該項限制。無論是有義務首先作出履行還是同時履行的任何一方當事人,只要一方有明示或默示的預期違約情形,另一方均有權行使此權利,中止履行,尋求法律救濟。
(三)適用情況或行使根據不同
根據法國民法典和修改之前的德國民法典,不安抗辯權僅適用于訂約后財產狀況顯著惡化,有難為給付之虞的情形。而美國法中的默示毀約所依據的理由不限于財產的減少,包括債務人的經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履行及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人有違約的危險。明示毀約中,則可以在一方當事人明確肯定地表示其屆期將不履行合同且該表示沒有正當理由時,另一方當事人可中止履行,尋求法律救濟。
(四)過錯是否為構成要件不同
大陸法認為,在不安抗辯權制度中,一般只對合同當事人的財產狀況及履約能力作出要求,只要其財產在訂約后明顯減少并有難為對待給付之虞即可,而很少對主觀過錯與否作出規定。例如,學者林誠二指出,"至于該他方財產減少之原因為何,是否出于可歸責之事由所致,在所不問。" 史尚寬也指出,"只須財產顯形減少,相對人有無過失,在所不問。" 相對而言,預期違約制度則不同。明示毀約的構成,實際上考慮到了過錯問題,因為明示毀約是指一方明確的向另一方作出他將屆時不履行合同的表示,行為人從事某種積極行為侵害對方的期待債權,所以,主觀上是有過錯的。至于默示毀約的構成,因為要以債務人不按期提供履行保證為要件,若債務人不能按時提供履約保證,則表明債務人主觀上也是有過錯的。
(五)對受害人的保護方式和程度不同
傳統不安抗辯權制度中一方當事人在另一方發生難為對待給付的危險時,僅可中止自己的履行,一旦對方提供了充分的保證,則應繼續履行義務。而當對方沒有對待給付或提供履約的擔保時,權利人可否單方解除合同,很多國家并無明確規定,判例和學說一般認為,提出拒絕擔保,并未使相對人限于遲延,也并不因此是先為給付義務人取得解除合同的權利。但也有學者主張,如果相對人反復拒絕提出給付或拒絕提出擔保,有悖于誠實信用原則,則經過相當時期以后,應認為先為給付義務的人有權解除合同。而預期違約制度的救濟方法與不安抗辯權的救濟方法明顯不同。一方明示毀約時,另一方可根據自身利益做出選擇,即他可以置對方的提前毀約于不顧,繼續保持合同效力,等待履行期限到來是要求其履約,若對方屆時仍不履約,則提起違約賠償之訴,要求其承擔實際違約的責任。或者該方也可以解除合同,并要求損害賠償。對于默示毀約來說,預見他方將違約的一方可中止履行義務,請求對方提供履約擔保,如果對方在合理的時間內不能提供充分的履約保證,可視為對方毀約,從而解除合同并請求損害賠償。
綜上所述,二者無論在理論淵源上,還是在實務操作上,都存在根本區別。筆者認為,總的來說,預期違約制度比不安抗辯權制度更有優勢,更有利于保護當事人的合法權益,維護交易秩序。其一,預期違約的適用不存在前提條件,即不以雙方當事人的履行順序有先后之別為前提條件,這就可以保護依約應當后履行義務的一方當事人,如果該方發現對方當事人確實不能履約時他就可以暫時中止履行合同,而不必坐等對方實際違約后再做打算,顯然可以極大地減少其風險和損失。由于不安抗辯權的行使僅為依約有先行給付義務的一方,而預期違約制度則平等地賦予合同雙方以預期違約救濟權,從而更有利于維護當事人之間的利益平衡和保護。其二,預期違約制度適用情況比較廣泛,而不安抗辯權的行使僅限于一方訂約后財產狀況顯著惡化,有難為給付之虞的情況,所以預期違約制度將各種可能有害于合同履行,危及交易秩序的行為,及時地加以制止或防止,確有利于維護交易秩序。其三,預期違約制度對受害人的保護更為充分。因為不安抗辯權并沒有使行使抗辯權的一方當事人在對方不能提供履約擔保時,享有解除合同的權利,只能在對方提供擔保前,中止自己的對待給付。顯然,這并不能周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。
四、我國《合同法》的創新及完善
通說認為,我國法律大多數是引用大陸法系的相關規定,并經一定的修改后建立起中國特色的法律體系,在不安抗辯權制度上也是如此。而源于英美法系且與該制度極為相似的預期違約制度,我國合同法也做出了規定。因而在適用上難免產生混亂之處。
(一)借鑒與創新
多數學者認為,我國《合同法》第68條、第69條是關于不安抗辯權的規定,《合同法》第68條規定,應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產,抽逃資金,以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。第69條規定,當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保的,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。據此,我國《合同法》在借鑒不安抗辯權制度的同時也有一些創新。首先,對于傳統大陸法上行使條件的表述,"訂約后財產狀況顯著惡化,有難為給付之虞",我國列舉了更加詳細的情形,具體為"經營狀況嚴重惡化"、"轉移財產,抽逃資金,以逃避債務"、"喪失商業信譽",并且在第(四)項中規定了兜底條款以涵蓋其他可能發生的情形。這有利于我國司法實務的操作。此外,我國《合同法》中的不安抗辯權行使不限于財產狀況的惡化,在一方經營狀況嚴重惡化,喪失商業信譽等其他與財產無明顯關聯的情形中,另一方當事人也可行使該權利。因此,可以擴大該制度的適用范圍。其次,我國《合同法》規定,在一方當事人中止履行后應當及時通知對方,給予對方恢復履約能力及提供擔保的合理時間。鑒于我國法制不完善,誠信理念較弱的現狀,《合同法》規定,先履行方應提供"確切證據"證明,以防止其借不安抗辯權之名,行隨意違約之實。而另一方當事人未恢復履行能力并且未提供擔保的情況下,賦予了先履行方解除合同的權利,更有利于周密地保護該方當事人的合法權利。因此,我國對于不安抗辯權的救濟更具有可操作性,也更有利于維護合同的效力。顯然,在引入不安抗辯權的同時,《合同法》也借鑒了默示毀約規則的一些內容,如關于"轉移財產,抽逃資金,以逃避債務"的規定,即為默示毀約中的一種表現。又如,在中止履行后的措施中也采用了與默示毀約相同的方式,而不僅僅依大陸法系的"對抗性"規則。
而《合同法》第94條第(二)項與第108條是關于預期違約的規定。《合同法》第94條規定,有下列情形之一的,當事人可以解除合同:……(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;……第108條規定當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。據此,我國對于明示毀約的規定與英美法上大體相同,即允許一方當事人在另一方當事人明確表示其屆期將不履行合同時直接解除合同。而對于默示毀約,我國規定與英美法則存在巨大差異,具體表現在我國允許一方當事人在另一方默示毀約時徑直解除合同,而不需該方履行其他義務。
(二)存在的問題及完善建議
通過以上規定,我們可以發現,《合同法》第94條和第108條借鑒了預期違約制度中的明示毀約和默示毀約規則,但其創新之處也是其失誤所在。依英美法,在一方當事人明示毀約的情況下,另一方當事人可以做出選擇,既可以選擇維持合同效力直至合同履行期限的到來,要求對方承擔實際違約的責任,或者可以選擇直接解除合同并請求賠償損失。在一方當事人默示毀約的情況下,另一方當事人只能中止履行,并要求對方對待履行或提供擔保,而無權直接解除合同并要求對方承擔違約責任。我國合同法的規定容易給一方隨意解除合同提供借口,不利于維護另一方的合同利益及安全的交易秩序。
此外,我們可以發現,第68條、第69條的規定與第94條第(二)項相沖突,因為,一方轉移財產,抽逃資金以逃避債務的行為即屬于以自己的行為表明不履行主要債務的行為。而對于此種情況,若依第68條、第69條規定,對方只享有有條件的解除合同的權利,若依第94條,對方可以徑直解除合同。對于這種未經慎重思考即統統采取拿來主義的做法,應當如何予以修正完善,有學者提出,"明確兩制度的銜接點,界定兩制度的作用域,應當盡可能在大陸法系傳統民法的概念體系內進行,這樣不安抗辯權仍應當限定在防御的范疇,其他諸如請求提供擔保,解除合同等積極效果,應當劃歸先期違約制度的作用域(進攻范疇)" 對此,筆者認為,法律本質上是一種實用的科學,而非僅供鑒賞的藝術,所以無論是縱向繼承,還是橫向借鑒,均應以國情現狀作為基礎,服務于現實的需要。因此,無論是大陸法系,還是英美法系,被我們所借鑒后植入本國特色,才應當是恰切的選擇。在完善《合同法》以上沖突的方法上,筆者認為應作如下表述:
第××條 在履行期限屆至之前,當事人一方明確表示不履行主要義務的,對方可以解除合同。
在履行期限屆至之前,一方當事人有確切證據證明對方當事人有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)經營狀況嚴重惡化;
(二)轉移財產,抽逃資金,以逃避債務;
(三)喪失商業信譽;
(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。
第××條 當事人依照本法第××條(即上一條)第二款的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保的,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。
此外,鑒于我國誠信觀念的不足,筆者認為,應當由最高人民法院對其中的"確切證據"、" 經營狀況嚴重惡化"、" 適當擔保"等較模糊的表述予以更詳細的解釋,從而便于司法實務的操作,也防止合同當事人濫用其合同權利。
結 語
綜上,大陸法上的不安抗辯權制度與英美法上的預期違約制度既有區別又有聯系。二者功能相似,但屬于不同的理論范疇,有不同的適用條件,對當事人的救濟也存在區別。后者較之前者更有利于保護當事人的合法權益,維護安全的交易秩序。我國《合同法》在借鑒以上兩種制度的基礎上做了創新,但也存在不足之處。因此,建議修改《合同法》時做出更完善的規定。
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