孫某（男）和王某（女）系夫妻關(guān)系，婚后初期兩人感情尚好。但好景不長(zhǎng)，孫某迷戀上網(wǎng)并經(jīng)常夜不歸宿。一天，王某發(fā)現(xiàn)孫某的QQ還掛在電腦上，就查看了孫某的QQ聊天記錄，發(fā)現(xiàn)孫某和一女子有婚外戀行為。王某就將這些QQ聊天記錄復(fù)制并保存到電腦里。不久，王某以夫妻感情已經(jīng)徹底破裂為由，向法院提起訴訟，堅(jiān)決要求和孫某離婚，并在舉證期限內(nèi)，向法院提交孫某和該陌生女子的QQ聊天記錄內(nèi)容和手機(jī)通話記錄，用以證明孫某具有婚外情。孫某對(duì)和該陌生女子的QQ聊天記錄和手機(jī)通話記錄的真實(shí)性沒(méi)有異議，但以王某侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)為由，主張?jiān)撟C據(jù)無(wú)效。

本案中，主要是對(duì)王某提交的QQ聊天記錄的證據(jù)能力和證明力存在爭(zhēng)議：

第一種意見認(rèn)為，該QQ聊天記錄是侵犯他人隱私獲取的，不具有合法性，即無(wú)證據(jù)能力，更談不上證明力。因此，不能用于證明孫某具有婚外情，應(yīng)當(dāng)予以排除。

第二種意見認(rèn)為，該QQ聊天記錄雖然是侵犯他人隱私獲取的，但孫某對(duì)該QQ聊天記錄的真實(shí)性無(wú)異議。因此，可以用于證明孫某有婚外情。

第三種意見認(rèn)為，該QQ聊天記錄雖然是侵犯他人隱私獲取的，但當(dāng)夫妻間的隱私權(quán)和配偶知情權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)配偶知情權(quán)。因此，其證據(jù)能力是不能否定的，但其不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)，應(yīng)與其他證據(jù)互相印證才可以證明孫某具有婚外情。

筆者同意第三種意見，理由如下：

所謂的證據(jù)能力，是指一定的事實(shí)材料作為訴訟證據(jù)的法律上的資格，故又稱作證據(jù)資格。證據(jù)能力是個(gè)法律問(wèn)題，是否具有證據(jù)能力，要由法律作出規(guī)定或由最高院通過(guò)司法解釋來(lái)確定。QQ聊天記錄的證據(jù)能力如何呢？也即能否作為訴訟證據(jù)證明案件事實(shí)。一般認(rèn)為，QQ聊天記錄屬于電子證據(jù)的范疇。所謂電子證據(jù)也稱計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。電子證據(jù)包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、手機(jī)短信、電子郵件等證據(jù)。新修訂的《民事訴訟法》第六十三條已明確將電子證據(jù)作為法定證據(jù)類型之一。《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的，調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說(shuō)明其來(lái)源和制作經(jīng)過(guò)。”可見，QQ聊天記錄的證據(jù)能力是沒(méi)有問(wèn)題的，可以作為訴訟證據(jù)證明案件事實(shí)。

在訴訟過(guò)程中，如果一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人提交的QQ聊天記錄的真實(shí)性沒(méi)有異議，但以該證據(jù)是侵犯其隱私權(quán)的方式獲取而否認(rèn)其合法性，進(jìn)而要求對(duì)該證據(jù)予以排除，那么，該如何處理呢？眾所周知，一般情況下，證據(jù)材料必須同時(shí)具備真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的條件，才能夠成為民事訴訟證據(jù)。本案中，孫某對(duì)王某提交的QQ聊天記錄的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性沒(méi)有異議，但對(duì)該證據(jù)的合法性提出異議，并要求法院排除適用。其依據(jù)是《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”但《婚姻法》第四條也規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；”第三十二條第三款第（一）項(xiàng)規(guī)定：有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚“重婚或有配偶者與他人同居的；”不可否認(rèn)，QQ聊天記錄是他人的隱私權(quán)，但當(dāng)其與配偶的知情權(quán)和夫妻相互忠誠(chéng)的義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，孰重孰輕呢？也即誰(shuí)更受司法保護(hù)。筆者認(rèn)為，從維護(hù)善良風(fēng)俗、社會(huì)公德以及婚姻穩(wěn)定的角度，配偶的知情權(quán)相比夫妻間的隱私權(quán)更應(yīng)優(yōu)先受到法律的保護(hù)。在司法實(shí)踐中，對(duì)于夫妻之間侵犯對(duì)方隱私權(quán)收集的證據(jù)，不能一概排除適用，當(dāng)能和其他證據(jù)相互印證，并形成完整的證據(jù)鏈時(shí)，可以作為認(rèn)定婚外情事實(shí)的依據(jù)。但如果作為獨(dú)立證據(jù)，其證明力是相對(duì)較小的。

本案中，孫某對(duì)QQ聊天記錄的真實(shí)性無(wú)異議，只是對(duì)取得方式提出異議。根據(jù)《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十二條第一款的規(guī)定“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”王某同時(shí)向法院提供其與該陌生女子的通話記錄，兩者可以互相印證，足以證明孫某在婚姻存續(xù)期間有婚外情。

綜上，本案中王某提供的QQ聊天記錄和通話記錄可以作為證明孫某有婚外情的證據(jù)。