摘要：

長期以來，我國行政訴訟法學界對于具體行政行為合法性審查標準存在很大分歧，而對于不履行法定職責違法性的研究則更少。不履行法定職責案件行政機關在行為形態上與作為型違法行政有著本質區別，且對相對人的權益影響方式也有所不同，因此本文將采取實證的方法，從現行法律入手，闡釋不履行法定職責違法性的要素，然而在堅持理論上的三個要件的同時（存在職權依據、行政相對人提出申請、行政主體有履行能力而未履行），還是應當回歸相對人利益是否因行政機關不履行法定職責而受損這一實質要件進行判斷，這點不僅為理解不履行法定職責違法的核心，也是解決實務中諸多難題的一把"金鑰匙"。

關鍵字：不履行法定職責 違法性 審查 利益受損

一、不履行法定職責概述

行政機關乃公權之行使者，依法履行職責是其所負公法上之義務，履行職責或依職權為之，或依行政相對人申請而為之。然通常行政機關不履行法定職責系針對行政相對人申請而不履行，即先有相對人申請，而行政機關明確表示拒絕履行或且已超過法定履行期限未履行抑或對某些緊急事務拖延辦理。

行政機關實際擔當著社會管理者的角色，在公共社會管理領域有對公民合法權益的照料義務，行政機關履行職責方式通常是主動的。但實際行政機關主動管理不能處處到位，故立法賦予行政相對人可申請行政機關履行特定職責的權利。行政機關不依法履行職責，不僅違反公法上應履行法定職責的作為義務，還有悖于公權不可處分原則。換句話說，行政機關不履行法定職責的可責難性在于行政機關怠于履行職責，違反了公法上的作為義務以及公權不可處分原則，也實際造成公民合法權益損害。

不履行法定職責行為特征多表現為消極不作為方式，所以人們通常稱之為：行政不作為。從概念學的意義上講，不作為和作為的概念相對應，一個人的客觀行為狀態不是作為就是不作為，而正是這種看似邏輯非常周延的路徑，卻不能揭示行政機關是否履行法定職責案件的本質，例如：甲途遇歹人搶劫，情急之下撥通110，事發地點離派出所僅有五分鐘車程，而派出所民警拖怠職責至三十分鐘以后才到事發地點。從行為狀態上講，派出所出警行為屬于作為，而非不作為，可是其并未完全履行職責。故從外延上講，不履行法定職責的范圍應該超過純粹行政不作為的范圍，此外，行政不作為即意味非法，此概念本身已包含違法的結果性判斷，并不能揭示司法機關對行政機關是否履行法定職責的審查過程。所以考查究行政機關是否依法履行職責，不能僅從行政機關是否有作為的行為狀態觀之，而應深入實質，審查行政機關的法定職責是否得到了有效履行。

綜上，行政不履行法定職責，本質是行政相對人提出申請后，行政機關怠于履行法定職責，或明確拒絕履行，或拖延履行，或履行不到位，從而使得相對人利益得不到保護的一種違法性狀態。

二、不履行法定職責案件的審查要件

長期以來，行政法學界對我國行政訴訟司法審查標準的認識存在很大的分歧，我國對于行政訴訟司法審查標準的研究也尚不成體系，而對于行政機關不履行法定職責案件合法性審查標準則研究的更少。不過，通說認為我國一般具體行政行為的審查標準是由《行政訴訟法》第5條和第54條所確立 。

《行政訴訟法》第5條規定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"第54條規定："人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據不足的；2、適用法律、法規錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權；5、濫用職權的。（三）被告不履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。（四）行政處罰顯失公正，可以判決變更。"正如上文所述，此標準為一般的具體行政行為合法性的審查標準，而并非不履行法定職責案件的合法性審查標準。對于不履行法定職責案件，筆者認為應該從以下幾個方面進行審查：

（一）職權依據的前提存在

不履行法定職責案件中，被告必定存在法律、法規授權，如果沒有相應法律授權，行政主體連職責都沒有，更何談不履行法定職責。再者，依照行政法定原則，如無法律明文授權，行政主體不得從事任何影響公民權利義務的行為，行政主體不作為自不會違法。行政職權來源于法，其行使也受法的約束，在滿足法律規定的條件下，行政主體必須作出特定的具體行政行為，行政主體不得放棄法定職權。實務中需要注意兩點：一是行政相對人申請的事項必須在行政主體的職權范圍內，行政主體拒絕履行才構成不履行法定職責；二是對于不是行政機關的組織，只要由法律的授權或者行政機關委托，也可以成為履行法定職責的行政主體，其不履行法定職責依然構成違法。

（二）行政相對人提出申請

正如前文所述，行政主體在社會公共管理過程中，無法做到面面俱到，有的時候就需要由相對人提出相應的申請，而履行特定的職責。實際《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條規定："在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有以下的情形除外：（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。"由以上規定可見，行政相對人提出申請是啟動不履行法定職責審查的重要步驟。此外，應當注意，實踐中行政相對人要求行政機關對他人采取行政處罰，而行政機關沒有處罰，行政機關是否構成不履行法定職責，似有疑問？相對人之申請應以維護自身合法權益為必要，行政機關行使處罰權系其依職權而為，與申請人并無直接利害關系，申請人不因此而取得訴訟資格。

（三）行政主體有履行能力而未履行

1、行政主體有能力履行

有履行能力指的是行政主體于行政相對人提出申請時，能夠作出相應具體行政行為，而不具備不可抗力以及事實履行不能的情況。例如，時下南方暴雨成災，已具備不可抗力之情事，應該可以成為排除不履行法定職責的事由。此外，如果行政相對人申請時尚可以為特定的履行，但是因未及時履行造成履行已無實際意義，對此我國行政訴訟法解釋第57條，做出了明確規定，應該構成不履行法定職責，可以判決確認違法。

2、行政主體未履行的行為方式及審查方法

未履行法定職責是一種義務未履行的法律狀態，而非不作為的行為狀態，所以未履行包括明確拒絕履行且超過法定期限未履行、拖延履行指行政機關對法律、法規未明確規定履行期限的有關事項故意拖延辦理或者對于某些緊急事項不及時辦理，以及履行不到位，行政主體采取的行政保護措施弱于相對人的合法請求。行政相對人向行政機關申請，要求其履行法定職責，行政機關不予答復或者拒絕履行，且在法定期間內未履行職責本屬常見，構成不履行法定職責，亦為通說所認可。然筆者這里所要著重強調的是履行不到位的情形，履行不到位也應屬不履行法定職責的情形。例如：某個體戶經營KTV，影響到周邊群眾晚間休息，周邊群眾請求環保部門責令其停止營業，以保障正常休息生活，而環保部門僅對KTV業主進行了行政處罰，而未責令停止營業。此種情形，相對人有權提起要求行政機關履行職責的行政訴訟，要求法院保護其受損的合法權益。

我國行政訴訟法第2條規定："公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟"。行政機關未履行法定職責，本質上侵害了行政相對人本應維護的合法權益。我們可以利用利益衡量的方法，通過審查行政相對人受損利益是否得到填補，從而清楚地判斷出法定職責有否被履行。

行政機關未履行法定職責應是作為義務未履行的法律狀態，因而審查行政機關是否履行法定職責，應從行政相對人的訴求著手，查究行政機關是否存在公法上的作為義務，然后再審查行政機關履行措施是否適合履行作為義務，同時，以行政相對人受損利益是否得到填補，作為考察行政機關履行措施是否到位的尺度。堅持這雙重標準可以有效地解釋許多行政機關雖有作為但實際構成未履行法定職責的現象，同時也可督促行政機關進一步認真作為依法行政。

三、成立不履行法定職責的再談討

行政機關是否履行法定職責，往往以實體法規定的義務是否被履行作為判斷依據。而不履行法定職責案與其他違法行政案件相比，行為模式更多表現為不作為。因此，與作為型行政違法相比，不履行法定職責案在違法性的認定標準上，與《行政訴訟法》第54條規定所行政具體行政為合法性的審查標準有所不同，應著力區分。

不履行職責案件與作為型行政違法案件區別在于：作為型違法因行政機關違法的具體行政行為致相對人利益侵損，訴訟目的旨在撤銷抑或改變違法行為消滅不利影響；而不履行法定職責訴訟的目的則在于促使行政機關履行職責，維護相對人合法權益。因而在不履行法定職責案件探討過程中，程序合法的要求要比作為型具體行政行為要低，同時對于行政機關是否有履行行為，更應采取利益衡量的方法。下面，筆者將對影響不履行職責案的兩種常見的要素進一步探討：

（一）程序履行與實體履行

行政相對人向行政主管部門提出申請，要求履行法定職責，行政機關的履行過程應該包括兩個方面：一是程序上的履行，相對人提出申請后，行政機關應將受理及處理的情況告知相對人；二是實體上的履行，行政機關依照相對人的申請履行了法定職責。行政機關往往會出現四種不同的結果：1、程序上既未答復相對人，也不根據相對人的申請作出具體行政行為；2、程序上答復相對人，但在實體上并未履行法定職責；3、程序上雖未答復相對人，但實體上已經根據相對人的申請，作出具體行政行為；4、程序上既答復了相對人，實體上也依照相對人的申請做出了具體行政行為。無疑，唯一完全合法的情形是第四種情況，第一種和第二種情況下，如果相對人的請求能夠找到法律依據支持，無疑行政機關構成不履行法定職責。但是對于第三種情況，筆者認為應當衡諸相對人訴訟目的，尋求利益保護若能與行政機關實際作為合致，一般情況下應肯定其合法性，對具體行政行為中的不作為瑕疵予以排除。若程序上不作為的瑕疵對于具體行政行為的效力產生實際影響，應予補正，如不能補正，則應判定行政機關未履行法定職責成立。

程序上的未履行固然屬于行政機關依法行政過程中存在的瑕疵，但是行政機關不履行法定職責案件中，核心卻在于行政機關未履行法定義務，導致相對人權益受損。如果片面地追求程序上的完美，則可能與不履行法定職責案件中所要保護的利益漸行漸遠。且程序正當的原則告訴我們：行政機關的決定對當事人產生不利影響時，必須聽取當事人意見，不能片面地認定事實，剝奪對方辯護的權利。在不履行法定職責案件的訴訟中，首先，行政機關的程序上的不作為、實體上作為，并不對當事人產生不利影響，其次，這種程序上的瑕疵并沒有直接剝奪相對人辯護的權利，因此，程序上未履行并不當然地導致不履行法定職責成立。

（二）時間對于構成不履行法定職責的影響

當事人向行政機關提出申請，行政機關需于符合法定期間內作出具體行政行為，若行政相對人于法定期間超過后向法院提起訴訟，要求行政機關履行法定職責，自不待言，行政機關構成未依法履行職責；若行政機關超過法定的期間，但于對人提出訴訟前，行政機關作出具體行政行為的情況，此時行政機關是否構成不履行法定職責殊值疑問。有人認為既然行政機關違法了法定程序中關于期間的規定即構成行政違法。此種觀點值得商榷，程序正義固然為現代行政法所遵循的一重要原則，然而我們也發現，不履行法定職責的案件類型實際已弱化行政程序的要求，反觀法定職責已經被履行，此時訴訟已無多大意義；其次，與程序正義對立的價值是行政效率，若因程序上的瑕疵，否定行政機關已履行法定職責的事實，勢必減損行政公信力；再次，衡諸相對人的利益狀態，既然其受損的利益狀態已得到彌補，如果還允許相對人對行政機關履行法定職責中的瑕疵提出責難，最終可能導致利益天平的失衡。

綜上可見，對于不履行法定職責案中的違法性分析不宜采取與作為型行政具體行政行為的相同標準，正是因為其對相對人利益影響程度和方式的不同，使得我們在審查行政機關是否有不履行法定職責之情事時，更應回歸相對人的利益是否因行政機關不履行法定職責而受損這一要件進行判斷，這樣方能保障在維護程序公正與追求效率之間，以及行政機關與相對人尋求某種合理的平衡。