【內容摘要】 中國審判實踐中的調解越來越受到社會各界的高度重視和關注，被西方國家譽為"東方經驗"，是我國歷史文化傳統并經過長期司法實踐證明有效的糾紛解決方式，法院的根本職責是化解矛盾，保障社會公平公正，建立民主法治、公平正義、誠信友愛的和諧社會，訴訟調解即是完成法院根本職責的重要方式，其不僅在民事訴訟中廣泛運用，目前在刑事審判中也積極利用訴訟調解減輕對被告人的量刑，但是由于民事訴訟與刑事訴訟在訴訟程序、訴訟主體以及訴訟目的上相差甚遠，調解所體現的社會價值、調解的方式方法以及法官在訴訟調解中的角色定位亦有相當之區別。為了法官在審理案件中正確、高效利用調解化解糾紛，本文擬就審判實踐中民事調解與刑事調解作共同點及區分研究。

【關鍵詞】 訴訟調解 民事調解 刑事調解 共同 區分

一、當前訴訟調解在民事審判與刑事審判中的運用現狀

法院調解是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務關系自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動 。民事調解是調解制度在民事領域的應用，絕大多數民事案件，都由法院主持，進行調解。而刑事調解就是調解制度在刑事領域的應用，即某些刑事案件牽涉的民事權利的實現部分，在法院的主持下，由被害人和加害人通過友好協商，自愿達成協議解決刑事糾紛的一種司法制度。盡管目前刑事調解沒有完善的書面制度，但是由于在部分刑事案件中存在著被害人，因此被告人與被害人之間實際上也可以就雙方的民事權利義務關系進行自愿協商并且達成協議，由此對被告人的量刑構成影響。對于民事案件，《中華人民共和國民事訴訟法》第九條規定：人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；對于刑事自訴案件，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條規定：人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。對于刑事公訴案件，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍的規定》第四條規定：被告人已經賠償被害人損失的，人民法院可以做為量刑情節予以考慮。另外，《人民法院量刑指導意見（試行）》第三條規定，對于退贓、退賠的，可以減少基準刑的30％以下。對于積極賠償被害人經濟損失的，可以減少基準刑的30％以下。對于取得被害人或其家屬諒解的，可以減少基準刑的20％以下。因此，不管民事調解還是刑事調解，為了妥善化解糾紛，達到社會和諧，都應當或者可以在訴訟中積極體現。

二、   訴訟調解在民事審判與刑事審判中的作用。

人民法院通過調解，用講理與講法相結合的方式，以"合意"解決糾紛，避免了審判程序中當事人機械的"對抗性"，有利于糾紛的徹底解決，增強人民內部團結，維護社會安定和諧，具有其他方式所無法替代的作用 。在民事領域，由于調解協議是雙方當事人自愿達成的，一般都會自覺主動履行，另外，在調解過程中，法官參與其中，充滿了人性化、人情味，會使當事人充分感受到人民法院是一個講法理也講情理的地方，對消除雙方的對立情緒，有效化解社會矛盾，維護社會穩定起到了至關重要的作用。在刑事領域，刑事訴訟不僅要及時打擊犯罪，還要求能夠有效矯正、改造被告人，修復被破壞的社會關系和彌補被損害的利益，有效地利用刑事調解，在懲罰犯罪的同時彌補被害人的損失，使被害人與加害人之間能夠化解矛盾，和諧共處。

三、   民事調解和刑事調解共同遵循的原則。

   《中華人民共和國民事訴訟法》第九條規定："人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解"；第八十五條規定："人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。"關于自訴案件的調解，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規定的"調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行"。以上條款可以看出，民事調解和刑事調解應當共同遵循的原則可以概括為自愿、合法。

（一）自愿原則

在民事案件中，自愿原則是指在民事訴訟中，人民法院對民事案件進行調解的前提必須是雙方當事人自愿，不能有絲毫的勉強 。由于在審判實踐中，民事調解的運用已經較為成熟，最高院公布了關于人民法院民事調解工作若干問題的規定，為了保證被告人自愿原則，不僅在實體上當事人有權自由決定是否同意調解，達成什么協議，并且在在程序上當事人具有選擇權，可以選擇調解時機、調解方式、調解地點甚至調解的主持人或者調解方案的提出方法。調解由雙方當事人提出，出于當事人真實意思表示，不得由法院依職權主動對案件進行調解，法官不能根據自己的意愿類推雙方當事人也愿意調解。另外，調解協議的內容也必須反映雙方當事人的真實意思，是雙方當事人自愿協商形成的結果，法官不能根據其他案件的判決或者調解結果類推本案件的結果來要求雙方當事人調解。

在刑事案件中，由于法律規定被告人已經賠償被害人損失的，人民法院可以做為量刑情節予以考慮，加上《人民法院量刑指導意見（試行）》規定了如何量化從輕程度，在審判實踐中，涉及受害人的案件，法官都盡量讓被告人與被害人達成民事上的調解，獲得被害人的諒解，用以減輕被告人的罪責，但是被告人對于民事賠償問題的態度往往不同，有的被告人愿意通過調解的方式按標準或者超標準賠償，有的被告人態度不積極，或者片面強調被害人的過錯，或者雖表示愿意賠償卻又以賠償能力有限為由，部分推脫賠償責任，有的被告人態度蠻橫，干脆不賠。但是刑事調解必須以雙方自愿為前提，首先是被告人自愿調解，如果被告人確實不愿意賠償被害人，可以對他釋明法律，同時安撫被害人，會對被告人繩之以法，并且按照法律對被告人定罪量刑。不可強迫雙方違背自愿原則而調解。更為重要的是被害人的自愿。不排除有的被害人堅決要求奪取被告人的自由而拒絕調解或者賠償，或者有的被害人既要求調解賠償又要求被告人受到較為嚴厲的處罰。因此，為了遵循自愿原則，刑事調解要求首先被害人同意采用刑事和解程序結案是出于自愿，而不是因為加害人的恐嚇要挾或者司法機關的誘導做出的違背自己真實意思的表示。對被告人從輕處罰的前提要求被害人須對加害方的經濟賠償數額及賠償方式表示滿意，對其犯罪行為給予諒解，加害方須真誠認錯道歉，賠償行為純屬自愿。

（二）合法原則

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第九十二條規定："人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。當事人一方或雙方堅持不愿調解的，人民法院應當及時判決。人民法院審理離婚案件，應當進行調解，但不應久調不決。"也就是說，調解應當根據法律合法進行，即使應當調解的案件也不能違反法律久調不決。就調解內容的合法性，民事訴訟法第八十八條規定："調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。"調解協議不得違反法律，對此可從兩個方面理解：廣義上可理解為不得違法法律、法規的禁止性規定，狹義上是指不得違反相關實體法的規定。因此，不僅在程序上調解不能違反法律，在實體上，法官應當對協議內容把關，不得危害國家、第三人的利益，不得違反法律強制性規定，保證程序正義以及實體正義。而且，不是所有的民事案件都適用調解程序，目前根據法律規定，不能適用調解程序的案件包括選民資格、宣告失蹤、死亡、確認身份、婚姻等與人格權有關的案件，另外還有破產案件不得適用調解。因此法官進行調解的時候也要認真吃透法律精神，人身關系不能經過調解而確認，必須審查證據，查清事實。

在立法及實踐中，很多人都反對在我國刑事訴訟中設置調解制度，認為該制度不僅不利于懲罰犯罪，而且容易放縱犯罪。今天，隨著犯罪數量的增多，給審判及關押構成了強大的壓力，在司法實踐中，調解的利用及其實際效果，給刑事程序、當事人、公安、檢察機關及人民法院對社會秩序的維護帶來了切實的利益，這就引發我們對刑事調解制度的重新審視，對其正當性進行重新的探討。我們認為，雖然較民事調解而言，我國還沒有較為完善的刑事調解制度，但是最高院對刑事訴訟法的司法解釋，人民法院的量刑指導意見等都做出了對刑事調解的相關規定，退贓退賠的，積極賠償被害人的，獲得被害人諒解的，都可以在基準刑基礎上對被告人做不同程度上的從輕處罰。另外，在偵查、起訴階段，江蘇公、檢、法《關于辦理輕傷害案件的暫行規定》對案情簡單、因果關系明確的輕傷害案件，雙方當事人自行和解或者達成調解協議的，公安機關可以不予立案。即使立案后，也可以撤銷案件；移送人民檢察院審查起訴后，當事人自行和解的，人民檢察院可以做出不起訴決定。通過以上條款可以看出，在社會和諧這個大環境下，如果輕微的傷害糾紛雙方已經互相和解，被害人對加害人表示了諒解，刑事處罰就顯得并不重要，在審查、起訴階段可以對雙方進行調解，在審判階段，我們認為，同樣可以給加害人一個獲得被害人諒解的機會，在加害人想獲得從輕處罰，被害人想獲得實際賠償的情況下，訴訟中的調解甚至效果更佳。但是與民事調解一樣，必須遵守自愿、合法的前提原則，這是不容質疑的。

四、   法官在民事調解與刑事調解中的角色定位共同點及區

分研究。

由于筆者曾經任職于刑事法庭，目前又在民事法庭工作，綜合分析審判實踐中的民事調解和刑事調解，筆者認為，兩者的共同點可以歸納為以下幾點：

1、雙方意愿的見證者。傳統的法院調解，法官主宰、控制和支配著整個調解過程，可以對當事人的行為作出評價，可以要求當事人作出讓步，可以提出自認為公平合理的調解方案，事實上，法官已經完全介入當事人之間的糾紛，從而將其意志和影響力滲入其中。但就現代社會法院調解而言，當事人的主體地位應該得到體現，法官應當充分保障當事人的處分權，而不能將法官的意志強加于當事人，不管在刑事案件或者民事案件中，法官應當充分保障當事人的處分權，否則就違反了調解的自愿性原則。

2、法律依據的闡明者。法官的釋名權，又稱闡明權，是指當事人在訴訟過程中的聲明和陳述意思不清楚，不充分時，或者提出了不當的聲明或陳述時，或者所舉的證據不夠而認為所舉的證據已足夠時，法官以發問和曉諭的方式提醒和啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當的予以排除，或者讓其提出新的訴訟資料，以查明案件事實的權能。目前雖然法制不斷健全，但是有的人民群眾法律意識依舊淡薄，法律知識水平較低，對法律程序、訴訟權利、應訴技巧等一無所知，法官通過向當事人講解與案件有關的實體法、程序法等基本法律知識，使當事人對主張權利，參與訴訟在思想上有個清晰的輪廓，以便在下一步訴訟過程中，更充分有效的處置自身權利。有利于調解的順利進行。

但是由于刑事案件與民事案件訴訟主體、訴訟程序、訴訟目的等本質上的區別，法官在訴訟調解中的角色定位也有一定區別，筆者認為，一般的民事案件都要經過調解，并且經過數十年的實踐經驗，法官能夠對調解經過的程序、調解面臨的結局游刃有余，而能夠進入刑事調解程序的案件在案件類型、對被告人量刑范圍上都有一定要求，并且在實踐中運用才剛剛起步，所以應當正確區分法官在民事調解和刑事調解中的作用以及角色定位。在民事案件中，法官充當如下角色：

1、審判程序的控制者。所謂程序控制權，是指法院對民事訴訟程序的發生、發展、終止以及程序進程的方式和節奏的決定權。訴訟程序權包括：訴訟啟動控制權和促使程序高效率進行的職權。由于當事人利益的對立性，一般來講，民事案件中，原告對于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對迅速結案不那么關心，當事人對訴訟效率的不同心態導致訴訟效率的提高不可能由當事人自己來完成，只能由作為中立裁判者的法院來實現。而在刑事案件中，法官不能看成公訴機關及被告人的中立者，而是集保障被告人利益及懲治被告人行為為一體的裁判者，被告人提出調取新的證據是權利，公訴人補充偵查亦是權利也是義務，程序會受控辯雙方具體情況而左右。

2、解決糾紛的中立者。法官在民事案件調解中應該促進糾紛的解決進程，通過緩和當事人之間的緊張氣氛，使當事人在一個相對和諧的環境中實現調解解決糾紛。民事案件的主體是平等的，法官一定擺正自己的中立位置，促使雙方進行調解，不偏向于任何一方，這一點在刑事調解中的體現并不明顯，雖然法院始終中立，但是保證無罪的人不受追究，保證有罪的人有權受到與其罪行相一致的刑罰是刑庭法官神圣職責。法院和公訴機關都是對被告人的審查及裁判，檢察院也調取對被告人有利的證據，因此不能簡單得說法院是公訴機關及被告人的中立者。

3、相對真實的監督者。民事調解應當遵循自愿、合法、

查明事實、分清是非的原則。但是如果雙方自愿調解，當事人雙方可以而且一般會對自己的利益做出讓步，法官作為一個監督者，對雙方的調解過程進行監督，保障調解在合法的程序下進行，至于調解中雙方當事人所做出的讓步程度，是當事人自主決定的，法官不應對當事人達成的協議的依據或事實進行干預，也不應對其結果進行干預。對于絕對的真實，只要達成的調解協議不損害第三方的利益，不損害國家利益，不苛求法官完全了解清楚。但是在刑事上，對被告人的犯罪事實必須查明，事實清楚的同時必須達到證據確實充分。

在刑事上，法官充當如下角色：

1、解決糾紛的權威者。在刑事調解中，法官要發揮作用，

必須樹立其權威者的地位。民事案件中法官放下自己權威，與當事人拉家常等更能促進調解。與民事案件相區別，刑事案件的特殊性導致被告人對法官權威的敬畏，法官更要利用其權威者地位，讓加害人知道自己的錯誤需要受到懲罰的同時更應當獲得被害人的諒解，讓受害人認為法官是懲治犯罪的，是會對自己負責的，因此對調解結果產生信任感。

2、懲罰犯罪的教育者。與民事案件調解向區分，在刑事案件中，由于法官除了作為解決受害人及加害人之間糾紛的中立者，同樣肩負者懲治犯罪的重大任務，在調解實踐中難免偏向于受害人，況且如果達成協議，對被害人來說也可以從輕量刑，加害人為了獲得從輕處罰，大都也愿意如數賠償甚至多賠償，這也符合社會價值觀、道德觀的體現。

3、絕對真實的查明者。民事調解中，法官對于當事人作

出的讓步不需要調查清楚，只要不損害第三人以及國家的利益，無需調查絕對的真實，但是在刑事案件的審理中，加害人如何損害受害人的利益、被告人是否構成犯罪、如何量刑等在刑事案件中已經審查清楚，法官了解絕對的真實，在絕對真實的情況下對雙方進行調解。

五、   民事案件與刑事案件所適用的調解方式、方法共同點及

區分研究。

審判實踐中，民事調解和刑事調解都是調解，當然都遵循調解的一般方式、方法。比如：追根尋源，因為個人，家庭，社會都是彼此緊密聯系的，任何一個當事人的背后都有一個主心骨，盡可能找出，通過他人做當事人的工作。又如：集思廣益，對涉及人員較多，比較敏感，社會影響大的案件，爭取基層黨政機關有關部門的支持，形成合力，共同參與調解。還如：案例評講，在調解之前，運用調解成功的相似案例，以案說法進行剖析，讓雙方知道如果不調解，判決結果以及存在的風險可能是什么，導致雙方自愿達成和解。

民事案件與刑事案件根據其特點及當事人地位的特殊性，在調解過程中要區別其方式、方法。筆者認為在民事調解中的方法主要有：

1、換位思考法。民事案件主體平等，雙方都有自身難處及原因，否則也難于走上打官司的程度。在雙方都有責任的情況下，法官要讓雙方換位思考，多為對方著想，思考一個雙方都能接受的調解意向，促成調解。

2、法俗結合法。在民事案件中有的民俗是法律未能面面俱到的，法官可以利用當地民俗使案件結果明朗化，比如彩禮案件，有村規、民約管理的當地小案件，在不違反法律的情況下，也可充分尊重村規、民約的內容，靈活處理案件。

3、專家旁聽法。對涉及人身損害、勞動爭議、道路交通房地產權屬爭議等專業性強和需要鑒定的，邀請專家參加旁聽，使當事人了解證據的采信情況，對自己的調解意向有清楚的認識。

在刑事調解中的主要方法有：

1、參與旁聽法。刑事案件中，如果被害人不提起刑事附帶民事訴訟，被害人不能參與訴訟，但是對于公開審理的案件，法官可以通知被害人參與旁聽，對法院即將對加害人的處罰有一定認識，也對自己能夠獲得的賠償有一定的認識，有的受害人會覺得如果我不要賠償，對方按照法律也就判個一兩年，對我沒有任何好處，如果我要求賠償，我的經濟利益得到補償，也并不是不處罰加害人，只是會對加害人從輕處罰，加害人受到了刑事處罰，同樣達到了懲罰效果。

2、出庭作證法。本人在刑事審判庭時遇到一起交通肇事案件，偵查機關認定被告人全責，但是被告人認為第三人也有責任，同樣被害人也認為第三人有責任。因此，法庭要求做交通事故責任認定的鑒定人到場，解釋責任如何認定，讓被告人及受害人都明白如果判決將獲得怎樣的處理，促使被告人和受害人達成調解協議，對被告人進行了從輕處罰。

3、調動親屬法。刑事案件中，如果與被害人沒有達成協議的，為了穩定受害人情緒，被告人多被羈押在看守所，被告人沒有機會與受害人達成協議，被告人親屬大多希望能給被告人自由，法官在審理過程中，如果遇到傷害、交通肇事等可以判處三年以下有期徒刑的案件，可以做被告人親屬工作，促使被告人與受害人達成協議，如果情節確屬較輕，可以對被告人判處緩刑。對于搶劫等必須判處三年以上刑罰的被告人，也可以向其親屬闡明，如果賠償被害人，獲得被害人的諒解，同樣可以對被告人從輕處罰，并且可以將法律規定的從輕幅度告知其親屬，動員其親屬賠償被害人，當然這是在獲得被告人以及被害人同意的情況下進行。

六、結語。

訴訟調解不僅符合當前社會大眾的價值觀念和訴訟意識，也體現了中華民族追求自然秩序、社會秩序和諧的理想。在解決糾紛、化解社會矛盾方面起著重要作用，但是在訴訟爆炸的今天，由于執行上的不到位和傳統復仇觀念的存在，調解公信力日漸下降，調解制度面臨著社會條件和思想觀念的挑戰。法治日趨完善，維權意識增長，當事人不愿輕易對自身利益做出讓步，對法官的建議、意見不輕易采納，調解存在著許多困難。因此，在現代的法治環境下，法官應該轉變自己的理念，根據自己所扮演的不同角色，在不同的案件中利用不同的方式、方法對糾紛當事人進行調解，以最大限度的實現社會和諧。

【參考文獻】

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