證據(jù)是訴訟的靈魂，而證人證言又是民事證據(jù)種類中的重要組成部分。對于實現(xiàn)實體正義，維護程序正義，證人出庭作證制度有著重大價值。由于眾多因素的影響，我國目前證人不愿出庭作證以及作偽證的現(xiàn)象十分嚴重，嚴重妨礙了法院對案件事實的查明，也嚴重影響了當事人正當權(quán)益的實現(xiàn)，使公正與效率的目標難以達到。筆者擬通過以下三部分，對構(gòu)建民事訴訟證人出庭制度提出一些見解與構(gòu)想。

一、我國民事訴訟證人出庭作證現(xiàn)狀

（一）證人拒不出庭作證

我國《民事訴訟法》第70條對證人出庭作證作了規(guī)定，內(nèi)容為：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證，有關(guān)單位的負責人應(yīng)當支持證人作證。證人確有困難，不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。”但是，在司法活動中發(fā)現(xiàn)，證人拒絕作證或者證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，證人往往在法庭通知其出庭作證時拒絕作證，或者以不出庭的方式拒絕作證。這是我國司法實踐中的一大難題。證人往往都與雙方當事人有這樣那樣的利害關(guān)系，或親情關(guān)系或朋友關(guān)系等等，大家都不愿去提供對自己的親朋好友不利的證言或為此承擔沒有必要的風險，對作證及出庭作證顧慮重重。這一現(xiàn)象的大量存在嚴重損害了法律的尊嚴和司法機關(guān)的權(quán)威，而且使得審判人員無法通過當庭質(zhì)證判斷證言的真?zhèn)巍⒉槊靼讣氖聦崳扔绊懥宿k案質(zhì)量，也不利于提高訴訟效率。

（二）證人證言反復(fù)多變，偽證率奇高。

證人如實作證是任何一個國家法律對證人作證的最基本要求，但據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，2009年某法院審理的民事案件中，存在作偽偽證情況的案件約占案件總數(shù)75%以上。而在物證、書證、視聽資料、當事人陳述、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結(jié)論這七種證據(jù)形式中，又以證人證言的偽證率最高。上述情況的存在，增加了證人證言認證的復(fù)雜性，嚴重損害了訴訟秩序，干擾了法院正常的審判活動，以至于法官在許多情形下迫不得已將證言作為一種輔助證據(jù)使用，而在證人證言作為單一的決定案件事實的證據(jù)案件中，法官們更是退而三尺，唯恐避之不及。

（三）打擊報復(fù)證人現(xiàn)象嚴重

司法實踐中，證人因作證遭受打擊、報復(fù)、陷害的現(xiàn)象非常普遍，而我國現(xiàn)行有關(guān)法律對證人因作證致害行為的規(guī)定過于粗陋，證人及其近親屬的人身、財產(chǎn)安全受到損害時無法得到及時、有效的救濟，司法機關(guān)對打擊報復(fù)證人的行為處理不嚴或睜一只眼閉一只眼不作為，這極大挫傷了證人出庭作證的積極性。為了保證證人積極履行作證義務(wù)，法律應(yīng)建立相應(yīng)的規(guī)則，提供特別的保護措拖，確保出庭作證的公民及其近親屬的人身、財產(chǎn)安全，以徹底解決出庭證人的后顧之憂。

二、民事訴訟證人出庭作證制度存在的立法缺陷

認真考察現(xiàn)行的《民事訴訟法》和《證據(jù)規(guī)定》對證人出庭作證制度的規(guī)定，就會明顯發(fā)現(xiàn)，我國的民事訴訟證人出庭作證制度存在若干立法缺陷，主要有：

（一）證人主體適格條件限制多

我國民事訴訟法中的證人“是指案件的訴訟參加人以外的，知道案件情況并能正確表達意志而被人民法院傳喚到庭作證的單位和個人。”我國的證人不包括當事人和鑒定人。證人的主體資格，即法律規(guī)定的為證人的條件或能力，即哪些人有資格和有義務(wù)作為證人的法律制度。

《民事訴訟法》第70條規(guī)定：第一款“凡知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。”第二款“不能正確表達意志的人，不能作證。”《證據(jù)規(guī)則》第53條規(guī)定：第一款“不能正確表達意志的人，不能作為證人。”第二款“待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制行為能力人，可以作為證人。”上述《證據(jù)規(guī)則》第53條第一款的規(guī)定與《民事訴訟法》第70條第2款的規(guī)定基本相同。《證據(jù)規(guī)則》第53條第二款是對《民事訴訟法》的完善。我國民事訴訟立法對證人資格的限制相對較多。

1、對于證人主體范圍的界定不科學(xué)，將單位納入證人范疇不妥。證人是指對案件事實能獨立地借助其感官進行感知的自然人，證言必須是證人親自接觸、感知的事實，并就其親身感知的案件事實所做的陳述。《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，將單位視同自然人一樣具有作證資格，這與我國刑事訴訟法的規(guī)定不相符，也與當今世界各國證據(jù)法則的規(guī)定相悖。

2、對于自然人作證范圍偏窄。當今世界各國證據(jù)立法對證人資格的限制越來越少，幾乎所有的人都被假定為具有作證資格。而我國民事訴訟法對證人“不能正確表達意志”的限制含糊不清，容易引起法官不同理解，導(dǎo)致排除生理上有缺陷的人和兒童的作證資格。這樣使得原本有限的證人資源更加稀缺，限制法庭最大可能的有助于發(fā)現(xiàn)事實的信息的獲取。

3、對一些特殊身份的人的作證問題（如法官、陪審員、律師、牧師、公證員能否充當證人），法律缺乏特殊證人免證權(quán)的規(guī)定。

4、沒有明確規(guī)定證人必須是親自耳聞目睹案件事實的人。法律規(guī)定僅要求證人“知道案情”是不夠的，因為知道包括親眼目睹和道聽途說（相當于英美法系中的“傳聞證據(jù)”），如果不能排除傳聞證據(jù)，那么不利于保障證人證言的真實性。

（二）對證人無法出庭例外情形的規(guī)定過于寬松

《民事訴訟法》第70條第二款規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。法律允許證人在特定的情況下不出庭，可以提交書面證言作證。但《民事訴訟法》對“確有困難”未作界定，均由法官自由裁量，司法實踐中，大部分證人不愿出庭，濫用“確有困難”，己習(xí)以為常。《證據(jù)規(guī)定》第56條第一款詳列了“確有困難”的情形：（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；…… （五）其他無法出庭的特殊情況。《證據(jù)規(guī)定》雖然對證人不出庭作證的幾種情況作了限定，但范圍依然含糊不清。而兜底條款第五條為證人逃避出庭作證義務(wù)提供了“萬金油”理由。寬泛的例外情形違反了證人有出庭作證義務(wù)這一法律規(guī)定的初衷，不利于提高證人出庭作證率。

（三）對證人應(yīng)享有的權(quán)利不予重視

1、對證人經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定沒有可操作性

對于證人出庭作證的經(jīng)濟補償，我國在《證據(jù)規(guī)定》第54條第3款有規(guī)定：“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。”這一規(guī)定過于簡單原則，缺乏可操作性，產(chǎn)生以下二個問題：一是何謂“合理費用”，費用的具體計算標準是什么，如何補償救濟證人因出庭作證遭受的損失，自動獲得還是須經(jīng)申請獲得證人經(jīng)濟補償，何時獲得證人經(jīng)濟補償?shù)葐栴}均沒有明確法律規(guī)定。二是對費用的支付方式?jīng)]有作出任何規(guī)定。費用是直接由當事人向證人支付還是當事人交給法院然后由法院付給證人，《證據(jù)規(guī)定》僅規(guī)定“由提供證人的一方當事人先行支付”，據(jù)此，許多人認為可以直接由當事人向證人支付，這樣就很可能出現(xiàn)當事人賄買證人作偽證的現(xiàn)象，如此有悖于證人出庭作證宗旨的實現(xiàn)。

2、缺乏應(yīng)有的事前保護證人機制

根據(jù)我國《民事訴訟法》第102條第（二）項、第（四）項和104條之規(guī)定，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或?qū)ψC人進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復(fù)的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以1000元以下的罰款、15日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任。《證據(jù)規(guī)定》第80條規(guī)定，對證人的合法權(quán)益依法予以保護。《刑法》第307條和308條還規(guī)定了“妨害作證罪”。上述法律規(guī)定表明我國已建立起了對證人的事后保護制度，但是存在以下四點不足：一是僅考慮了事后的補救和懲戒，而忽略了事前應(yīng)當采取的防范措施。沒有事先預(yù)防性保護，一旦發(fā)生證人遭到打擊報復(fù)，無法采取切實有力的手段來加以預(yù)防。二是只注重保護證人的人身和名譽不受侵犯，對證人的財產(chǎn)保護沒有關(guān)注。三是保護范圍偏窄，只注重對證人予以保護，而對證人近親屬的保護未予規(guī)定。其四，保護機構(gòu)不明確。《刑事訴訟法》49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當保障證人及其近親屬的安全”。但這是針對刑事訴訟中的規(guī)定，民事訴訟中證人安全受到威脅時，證人往往不知向哪個部門尋求保護。

三、完善我國證人出庭作證制度

（一）構(gòu)建證人出庭作證豁免權(quán)制度

證人出庭作證豁免權(quán)，又稱證人拒證權(quán)、證人的特權(quán)，是指證人在法定的情形下可以拒絕作證或拒絕答復(fù)問題或出示書面材料的權(quán)利，是現(xiàn)代法治國家對證人出庭作證義務(wù)的一項法定免除。民事訴訟不僅是發(fā)現(xiàn)真實的過程，而且也是一個價值選擇過程。“如果其中一項價值得到完全實現(xiàn)，難免在一定程度上犧牲或否定其他價值”。出庭作證豁免權(quán)確立，反映的是法律在發(fā)現(xiàn)真相、解決糾紛與其他社會利益之間的一種價值選擇。民事訴訟的首要任務(wù)是發(fā)現(xiàn)真實，但不能為了發(fā)現(xiàn)真實而置其他利益于不顧，當發(fā)現(xiàn)真實的重要不如保護某些國家利益和社會利益時，證人就可以免除作證義務(wù)，這些作為出庭作證例外的規(guī)則被稱為出庭作證豁免權(quán)規(guī)則。

借鑒各國做法，我國可規(guī)定證人在以下情形下享有拒證權(quán)：1、因親屬關(guān)系而享有拒證權(quán)。配偶特權(quán)的主體范圍延伸至已離婚的夫妻。因為離婚后一方所能提供的信息往往是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間基于夫妻間的信任關(guān)系而取得的。特權(quán)主體的范圍宜與現(xiàn)行的刑事訴訟法第82條第（六）項關(guān)于“近親屬”的規(guī)定保持一致，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。2、有可能導(dǎo)致證人自證其罪或其親屬等受到刑事追究或處罰等不利影響而享有拒絕證言權(quán)；3、因職業(yè)秘密而享有拒證權(quán)。可以設(shè)立兩類職業(yè)特權(quán)：律師特權(quán)、醫(yī)生特權(quán)；4、關(guān)于公務(wù)秘密而享有拒證權(quán)。掌握國家機密的公務(wù)人員，當其保密義務(wù)與作證義務(wù)發(fā)生競合時，保守國家秘密的義務(wù)應(yīng)當先于作證義務(wù)。證人應(yīng)當享有拒證權(quán)。當然對國家秘密的范圍不能隨意擴大或縮小。

（二）構(gòu)建有限的強制出庭作證制度

解決證人出庭難的問題，必須建立證人出庭作證的保障機制，而“最有效最直接的保障機制就是制裁”。強制證人出庭作證制度，是指對無正當理由拒不到庭的證人強制其到庭，或者對到庭后拒不作證的證人進行制裁的制度。它包含兩層意思：一是采取強制措施（如拘傳），強制證人到庭；二是制裁拒不到庭或到庭后拒絕作證的證人。強制的主體是人民法院，對象是證人，措施是拘傳、罰款、拘留、甚至定罪。當然，強制證人出庭作證制度是有限度，并非所有的證人都適用強制出庭作證。對享有出庭作證豁免權(quán)的證人，依法豁免其出庭作證。強制證人出庭作證是證人出庭作證的制度保障，為被告（或原告）與證人對質(zhì)、人民法院進行直接言詞審理提供了充分的程序保障，也是證人履行出庭作證的必然結(jié)果。

（三）建立證人宣誓制度

證人宣誓，是指證人在依法出庭作證時，就其所提供的證言向法庭保證，絕不為偽證或作虛假陳述，否則將承擔法律責任。宣誓制度的本質(zhì)其實是一個內(nèi)心約束問題，因為法律并不是萬能的，但道德的力量有時卻是強大的。宣誓就屬于道德范疇，它強調(diào)證人內(nèi)心的自我約束，強調(diào)自律。

1、宣誓的方式。可以采用書面保證或口頭宣誓的方式，要求每個出庭作證的證人必須簽署書面保證書，或者口頭宣誓保證內(nèi)容。2、宣誓的形式和內(nèi)容。可以考慮由證人面對國徽，舉起右手宣誓。3、宣誓的法律效力。對于拒絕宣誓的人，可以考慮給予其一定的民事制裁。對于宣誓后又作偽證的證人，應(yīng)從重追究其法律責任。

（四）建立偽證處罰制度

在我國，證人偽證現(xiàn)象一直困擾著訴訟的順利進行，我國《刑法》規(guī)定的偽證罪，只適用在刑事訴訟中，將民事訴訟和行政訴訟中的的偽證行為排除在外。筆者認為應(yīng)從以下幾方面規(guī)定具體的偽證懲罰制度：

1、對偽證者采取刑事、民事制裁。對于情節(jié)輕微，及時彌補過失的，給予訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過。對于經(jīng)過宣誓后作偽證的則應(yīng)從重處罰，可采取拘留、罰款等處罰方式；對于因作偽證而給當事人造成損害的，應(yīng)責令其賠償損失；在刑法中增設(shè)妨害司法公正罪或藐視法庭罪，對于證人就與案情有重大關(guān)系的事項作虛假陳述或提供偽證，造成當事人重大損害的，應(yīng)認定構(gòu)成妨害司法公正罪或藐視法庭罪，追究其刑事責任。

2、對于國家公務(wù)人員作偽證的，除了采取刑事、民事制裁措施外，還應(yīng)向其單位或主管機關(guān)發(fā)送司法建議函，建議對偽證人予以一定的行政處分。

（五）加強對證人經(jīng)濟補償權(quán)的有效保障

證人出庭作證必然遭受一定的經(jīng)濟損失包括其原先應(yīng)得的物質(zhì)利益和不應(yīng)有的支出，主要包括誤工損失、交通費、生活費、住宿費等。對此，證人有獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。筆者認為，我國應(yīng)從以下幾個方面健全證人出庭作證的經(jīng)濟補償機制：

1、補償費用的范圍。應(yīng)當對證人出庭作證而發(fā)生的合理費用以及經(jīng)濟損失給予補償。合理費用應(yīng)包括：誤工損失、食宿費、交通費、通訊費以及獎金收入等開支或損失。具體標準可以根據(jù)各地的經(jīng)濟發(fā)展和當?shù)鼐用竦钠骄钏絹泶_定，由受案法院在判決時一并裁量。

2、經(jīng)濟補償?shù)某袚摺Ａ⒎ㄉ希蹲C據(jù)規(guī)定》第54條第3款規(guī)定“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔”。筆者以為，這個規(guī)定是較為合理的。因為民事訴訟關(guān)乎公民的私權(quán)，沒有直接牽涉國家和社會公共利益，應(yīng)當由公民個人承擔權(quán)利保護成本。不過，為防止當事人濫用權(quán)利，以支付證人補償費用為名而行賄賂證人之實，可規(guī)定當事人不得直接將補償費用交付給證人，而應(yīng)先行統(tǒng)一繳納到法院，由法院根據(jù)證人的基本情況確定預(yù)交的數(shù)額，并根據(jù)實際情況核實最終需要負擔的數(shù)額，最后分別支付給證人。

3、證人經(jīng)濟補償費用的負擔分配，人民法院應(yīng)當分別情況進行處理。第一，證人出庭作證對案件事實作真實陳述的，應(yīng)當由敗訴的當事人負擔；第二，證人出庭作與案件事實無關(guān)的陳述，可確定由舉證的當事人承擔；第三，原告撤銷訴訟的情況下，應(yīng)當由原告來承擔證人補償金的給付責任；第四，證人出庭不作證或作虛假證明的，應(yīng)由證人自行負擔。第五，雙方都負有責任時，法院按照責任比例來確定雙方當事人承擔的費用；第六，案件是調(diào)解方式結(jié)束訴訟的，雙方當事人協(xié)商承擔的比例，如果協(xié)商不成的，由法院按責任比例由雙方當事人來分擔相關(guān)費用。

另外，對于公益訴訟證人及人民法院依職權(quán)傳喚的證人，可以建立證人補償專項基金的形式來解決。該基金應(yīng)“由國家負擔，列入國家財政預(yù)算，并制定統(tǒng)一的補償標準，由法院統(tǒng)一管理，專款專用，嚴禁挪用或作他用。”