論文提要：近年來，隨著我國行政法治的不斷發展，我國行政訴訟范圍也得到不斷拓展。但是，行政主體對與自己有行政上隸屬關系的行政相對人，就行政主體自身的內部行政事務所實施的行政行為，即所謂的內部行政行為，至今仍是我國行政訴訟的一大"禁區"。這一禁區的存在，不利于對內部行政相對人合法權益的有力保障，不利于人民法院對行政權力的有效監督，也不利于我國行政法治的進一步發展。建立內部行政行為可訴機制，有其必要性，也有其可能性。隨著發生在機關與公務員、學校與學生、學校與教師等之間的糾紛逐年增多，建立內部行政行為可訴機制的呼聲日益高漲。本文章，筆者從審查對象，審查范圍，審查強度等方面對我國內部行政行為的可訴機制進行構建，并對有關立法提出相應修改意見。

一 、我國內部行政行為不可訴之立法規定及其依據

(一) 內部行政行為不可訴之立法規定

我國《行政訴訟法》第12條第（三）項規定，公民、法人或者其他組織對于"行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定"不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而"行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定"，依據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第4條的解釋，系指"行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的行為。"我國學界通常稱這種行為為內部行政行為。依上述立法規定，可將內部行政行為定義為：行政主體對與自己具有行政上隸屬關系的行政相對人就行政主體自身的內部行政事務所實施的行政行為。［1］

關于內部行政行為不可訴的立法，除《行政訴訟法》第12條第（三）項的規定之外，《公務員法》等法律法規的相關條文也做了類似規定，只不過更加"含蓄"。《公務員法》第90條規定："公務員對涉及本人的下列人事處理不服的，可以自知道該人事處理之日起三十日內向原處理機關申請復核；對復核結果不服的，可以自接到復核決定之日起十五日內，按照規定向同級公務員主管部門或者作出該人事處理的機關的上一級機關提出申訴；也可以不經復核，自知道該人事處理之日起三十日內直接提出申訴：（一）處分；（二）辭退或者取消錄用；（三）降職；（四）定期考核定為不稱職；（五）免職；（六）申請辭職、提前退休未予批準；（七）未按規定確定或者扣減工資、福利、保險待遇；（八）法律、法規規定可以申訴的其他情形。對省級以下機關作出的申訴處理決定不服的，可以向作出處理決定的上一級機關提出再申訴。行政機關公務員對處分不服向行政監察機關申訴的，按照《中華人民共和國行政監察法》的規定辦理。"上述規定的另一面意思是：公務員對于人事處理決定或其他侵犯其合法權益的行為不服的，只能申訴或控告，不得申請行政復議和求助行政訴訟以獲自己權利的救濟。

 (二) 內部行政行為不可訴之立法依據

《行政訴訟法》第12條第（三）項的規定與《公務員法》第90條的規定在內容上是吻合的，因而它們之間的理論依據也自然是相通的了。那么,我國《行政訴訟法》第12條第（三）項規定的理論依據是什么呢？立法者的解釋是："為了保障行政機關有效地行使職權"。［2］學者們的解釋是：一是條件不成熟，因為我國的行政訴訟剛剛起步，缺乏經驗，人民法院審判力量有限；二是這種行為屬于內部行政行為。［3］在上述解釋中，"為了保障行政機關有效地行使職權"和"條件不成熟"之類談不上"理論"，只是如此規定的實用性"理由"；"內部行政行為"雖與理論靠近了點，但人們不禁要問，為什么對于"內部行政行為"就不適用行政訴訟了呢？其理由是：考慮到行政機關內部的獎懲、任免數量多，涉及面廣，而且有關法律法規已規定了相應的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發生的糾紛，并且此類爭議涉及行政政策問題、行政內部紀律和內部制度問題，不便于法院處理，行政機關自行處理這類爭議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機關具有同等法律地位的審判機關，不宜對行政機關的組織建設事務通過審判程序加以干涉。

（三）對上述依據之批駁

以上即為傳統理論上的所謂內部行為不可訴的觀點。 在中國，這種認為"行政法是有關行政的法，而行政有內部行政與外部行政之分，內部行政不可訴，外部行政方可訴"的理論由來已久。事實上這種理論是有待商榷的,并且已經受到眾多學者的批判。

其一，有權利就有救濟，行政機關的非政治政策性的法律行為，都應受到司法監督。按照行政救濟的基本理論，行政主體實施的大多數公務行為均應接受法院的監督，無論這種公務行為是對行政公務人員作出還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的合法權益產生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領域的體現。

其二，行政機關與行政機關工作人員的關系是公法上的行政合同關系，雙方權利義務的改變，依照法律、法規、規章或其他規范性文件的規定進行，必然涉及到法律問題，既然是法律問題，當然應當受到法院的審查。

其三，內部行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念．既然是學理概念，其內涵和外延就很難明確和統一。特別是內部行為與外部行為的劃分標準更是見仁見智。大多數情況下，行政機關的內部行為和外部行為是很難區分的，甚至可以說并不存在嚴格的區分界限，導致實踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來像內部行為而實質上可訴的行政行為被拒之法院門外。

最后，即使按照國外關于法院審查范圍的確定標準，我國行政訴訟法規定的行政機關的獎懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強的問題，它與法院不能代替的純行政事務也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權、財產權，所以法院應當受理。［4］

     (四) 將內部行政行為納入行政訴訟范圍的必要性和可能性

首先，將內部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。因為長久以來我們將內部行為定位于行政機關對工作人員，事業單位對所屬人員實施的行為。由于法律對于行政機關與工作人員的關系，事業單位與其成員之間的關系很少規定，雙方發生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規定。于是，很多類似的爭議發生后，當事人只能在學校或行政系統不斷申訴，始終進不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權利的司法救濟真空。這不僅違反了"有權利必有救濟"的現代法治原則，也剝奪了公民的一項基本權利即訴權。特別是近年來，發生在機關與公務員、學校與學生、學校與教師之間的糾紛也逐年增多，迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的重要任務。如果允許公務員、學生等相對人對傳統上所謂的內部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，必將填補了這一領域權利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。雖然我們不能指望法院代行學術或學位委員會的職責，也不能指望法院頒發畢業證學位證，但我們應當允許法院根據事實和法律去判斷學校某些重大行為的合法性，應當允許法院在權利人受到侵害時為他敞開救濟大門。存在這樣一條司法救濟途徑，無論是否真的比學校或主管部門更公正，我們都會感到安全。

其次，將內部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。因為法院的介入并不會如有些學者所擔心的那樣，破壞行政權行使的獨立性和完整性，造成司法權對行政權的過分干預。拿大學被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學自治或學術自由，更不會出現由司法機關進行學術評價的問題，因為司法的介入是有限的。考慮到學校的許多活動，諸如試卷批改、品行評價均為高度人性化的活動，司法機關不可能代行，因此，我們不能要求法院介入學校管理的所有領域。在其他涉及內部行政行為的領域，司法權的介入和行政權的自治之間也應當有一個界限，至于確定界限的標準，在下文會有涉及。

綜上所述，將內部行政行為納入行政訴訟范圍，不僅必要而且可行。在這一點上學界也早已形成共識。現在關鍵是如何進行相關的制度設計和制定對內部行政行為進行司法審查的標準和范圍等具體問題，這也是下文重點要解決的問題。

二、在我國建立內部行政行為可訴機制的構想

（一）審查對象

"內部行政行為"概念為我國學界獨創，而且至今"內部行政行為"還是一個法學概念，而非法律概念。盡管學界普遍認為，內部行政行為不僅存在于行政機關與其公務人員之間，也廣泛存在于其他特別權力關系領域，但這一認識并未在我國立法中得到反映。我國行政訴訟法一方面并未使用"內部行政行為"這一概念，另一方面只規定了行政機關對其公務人員作出的具體行政行為這一種內部行政行為，而未涉及內部行政行為的其他類型。筆者認為，內部行政行為主要存在于行政機關與公務人員，學校與學生，監獄與囚犯之間，即勤務關系，在學關系和在監關系。行政訴訟法應當對這幾種關系作出統一規定，從而明確將這幾種關系納入到內部行政行為的可訴機制中來。

（二）審查范圍

并非所有的內部行政行為都應當受到司法審查。在司法監督和行政主體自治之間應當存在一條清晰的界限。筆者認為，可以這樣界定內部行政行為的審查范圍：基礎關系或重要性關系可訴，一般管理關系或非重要性關系不可訴。即是說，若內部行政行為涉及相對人的基本權利，則應當遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對相對人的基本權利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進行司法審查。

以行政機關對公務人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務員的基本權利，如涉及公務員的身份改變或對公務員有重大影響，則應屬于可訴行政行為。如對公務員的開除、辭退、降級、降職、降薪、退休金的發放等行政行為，應屬于司法救濟的范圍。而那些并未對公務員的身份改變或對公務員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機關高度人性化判斷的行政行為，如考核成績，則不宜由法院進行司法審查。需要指出的是，對于在行政機關或事業單位中具有技術職稱的人員（如教師）的職稱評定問題，因為影響到此類人員的身份權及財產權等基本權利，因此，也應列入司法審查的范圍。

再以學校與學生之間的法律關系為例，筆者認為，當學校依照有關的學籍規則或懲處規定對學生所作的處理，足以改變其學生身份及損害其憲法規定的受教育權，應允許其提起行政訴訟。如開除、勸退及類似的剝奪學籍的行為、是否授予學位的決定等等。相反，如果學生所受的處理行為僅僅是為了維持學校秩序、實現教育目的的需要，且該行為未侵害學生的受教育權，則不應納入司法審查。如警告、記過等處分。還應考慮到的是，對于像考試閱卷、課程安排、作息時間等事項，或者涉及到學校的自治，或者屬于高度人性化的判斷，均不宜由法院來審查。

（三）審查強度

司法審查的"強度"是指法院對行政行為的審查能達到什么程度。這個"強度"不同于前面討論的"范圍"。前面討論的"范圍"是指法院收案的范圍，這里要討論的"強度"是指法院對所收案件的審查范圍或審查強度。［5］法院對一個特定案件的審查，可以是全面審查，可以是部分審查，也可能是完全拒絕審查。當然前后兩種情況是較少可能的，通常的情況是對案件進行部分審查，但審查多大部分呢？這就是審查強度問題。

司法審查的強度很大程度上取決于案件或爭議所涉及的問題是法律問題還是事實問題。一般來說，法院對前者的審查強度要高于后者。對內部行政行為的審查也應遵循這一原則。對于被訴內部行政行為所涉及的法律問題，法院應嚴格按照相關法律審查其"合法性"；而法院對事實問題的審查主要限于審查其"合理性"。

當然，法律問題和事實問題并不是那么涇渭分明的，在特定的案件中，很難干凈利索地把某個問題區分為法律問題和事實問題，二者常常糾合在一起。例如，像確定"張三是不是某行政機關的公務人員"的問題，這既是法律問題又是事實問題，因為對"公務人員"在法律上如何解釋，其范圍如何即屬法律問題。這種法律問題與事實問題的界限不清實際上可以給法院留下靈活確定審查內部行政行為的強度的余地，對于加強對內部行政行為的司法監督并無壞處。

此外，對內部行政行為的審查應以程序審查為重。內部行政行為大多涉及到相當的專業技術問題，而法官們對這些技術問題不可能都有充分的了解，都具有專門知識，所以要求法院重點審查實體條件問題是不適宜的。例如，對于學生是否有資格取得畢業證或者學位證的實體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重點是學校拒絕頒發畢業證或學位證的法律依據和事實依據，以及作出不予頒發的程序是否合法。

（四）行政主體內部規則的適用問題

很多內部行政行為的作出，依據的是行政主體制定的內部規則。那么，法院在審查被訴內部行政行為時，對該行政行為所依據的內部規則，該如何處置呢？是一律予以適用，還是完全拋在一邊不予理睬呢？筆者認為，法院可以"參照"適用適用相關內部規則。也就是說，人民法院在審查內部行政行為時可以參考，依照內部規則的有關規定，在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不適用。不能作為依據一律予以適用，而只能作為參照有選擇的適用，即人民法院對內部規則具有"選擇適用權"，如果內部行政行為是根據符合法律和行政法規的內部規則作出的，人民法院就應適用該規則；如果內部行政行為是根據不符合法律、行政法規原則精神的內部規則作出的，人民法院就可以不適用該規則。需要說明的是，人民法院對不符合法律，行政法規原則精神的內部規則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進行司法審查，更不能直接宣布其無效，人民法院可以向有關機關提出司法建議。［6］

（五）相關立法的修改與完善

在我國建立內部行政行為的可訴機制，幾乎是一項推倒重來的工程。因此，相關立法不得不面臨重大的修改，其中首當其沖的是我國行政訴訟法的相關規定的修改。筆者斗膽提出如下修改主張：

1、將"內部行政行為"概念寫入行政訴訟法中，并對其定義和范圍作出法定解釋。

2、在行政訴訟法第十一條行政訴訟范圍中增加一項：認為內部行政行為損害內部相對人基本權利的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應當受理。在該項下面，可以列舉幾種典型的損害內部相對人基本權利的內部行政行為，并作出兜底性規定，也即采用概括-列舉-兜底的條文表述方式。但這樣修改可能破壞第十一條的整體性與和諧感，因此最佳方案是增加該項，但僅作概括規定，再以司法解釋的形式對該項規定作出詳細解釋。

配合行政訴訟法的修改，其他單行法律法規如公務員法，教育法等也應作出相應修改。

（六）與行政救濟的銜接問題

目前，對內部行政行為不服的，只能尋求行政救濟。公務員法，行政監察法等都對有關行政救濟途徑作出了明文規定。那么，在建立起內部行政行為可訴機制后，該如何銜接行政救濟和司法救濟呢？筆者認為應當遵循以下原則：

1、合理分工，互相配合

那些并未對相對人的基本權利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內部行政行為，不宜由法院進行司法審查。但不等于說，這些內部行政行為就不受審查。對這些內部行政行為不服的，仍然可以尋求行政救濟。即是說，人民法院與行政機關應當有個分工：人民法院只負責審查對相對人的基本權利造成損害的內部行政行為，那些并未對相對人的基本權利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內部行政行為，應當由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權對行政權的過度干預，又充分考慮了行政機關與司法機關的各自特點，兼顧了行政效率和司法公平。

2、前置程序法定，司法最終保障

對于應當接受司法審查的內部行政行為，可區分不同情況，設置行政救濟前置程序。即對于某些內部行政行為，相對人必須首先經過行政救濟程序，對行政機關的處理結果仍然不服的或行政機關逾期不予答復的，才能提起行政訴訟。前置程序的設立，必須有法律的明確規定或授權。行政機關在無法律依據或法律授權的情況下擅自作出的前置規定無效，相對人完全可以置之不理，而直接提起行政訴訟。至于哪些內部行政行為可以設置行政救濟前置程序，筆者認為應當從救濟成本以及相對人的利益角度出發，如果由行政機關先行受理可以保障公平，或有更快更好地得到救濟的可能，法律不妨授權行政機關先行受理。當然，這種前置程序的設立宜少不宜多，否則可能造成對相對人司法救濟權利的侵害，也不利于法院對相對人權利的有效保護。

司法是保障社會公平的最后一道防線，一切應當接受司法審查的內部行政行為，無論是否設有行政救濟前置程序，最終都應當接受司法審查。即是說，對于未設立行政救濟前置程序的內部行政行為，相對人可以選擇首先尋求行政救濟，也可以直接向法院起訴；對于設立了行政救濟前置程序的內部行政行為，相對人雖然必須首先尋求行政救濟，但在窮盡行政救濟的情況下，仍然可以提起行政訴訟。