一、我國現(xiàn)行法規(guī)定行政強制措施的意義和存在的問題

我國現(xiàn)行法規(guī)定行政強制措施的形式有兩種，一種是各個領(lǐng)域的單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、強制隔離、強制立即離境、扣留、查封、扣押、強制拆除，強行拍賣等等。這種形式的規(guī)定，既是為行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中使用強制手段提供依據(jù)，又是對行政執(zhí)法實踐的總結(jié)和對行政執(zhí)法實踐需要的回應(yīng)。這從一個側(cè)面說明，離行政執(zhí)法實踐活動越近，對行政執(zhí)法實際感知越深的法規(guī)和規(guī)章制定者，越容易規(guī)定行政強制措施，與此相反中央級國家機關(guān)規(guī)定行政強制措施相對比較審慎。

另一種是《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》（1990年頒布的《行政復(fù)議條例》也規(guī)定了行政強制措施）、《國家賠償法》、《立法法》以及《行政強制法》規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第2項規(guī)定的"限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施"?！缎姓娭品ā芬?guī)定的"行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。"這種規(guī)定形式是對單行法規(guī)定的名稱不一，形態(tài)各異的行政強制手段的綜合概括，其初衷或目的是實現(xiàn)對單行法規(guī)定的這類強制性手段進行設(shè)定上的和復(fù)議、訴訟上的制約，并對其違法造成的損害后果進行國家賠償。

（一）行政強制措施的意義

第一、單行法律、法規(guī)和規(guī)章對強制性手段的規(guī)定或認(rèn)可，在一定程度上適應(yīng)了行政執(zhí)法實踐的需要，也與加強行政執(zhí)法的總體政策思路相吻合，并且符合強制實現(xiàn)法律的方式本身對力度的要求。從更廣泛的意義上分析，行政執(zhí)法是實現(xiàn)法律內(nèi)容的方式之一，行政執(zhí)法者在執(zhí)法過程中必須擁有足以排隊各種抵抗或妨礙的強制手段，否則，行政執(zhí)法將不會形成任何權(quán)威，也無法實現(xiàn)行政執(zhí)法預(yù)期的效果。從這個意義上說，單行規(guī)律賦予行政主體采取強制性手段的權(quán)力也是必須的。

第二，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》、《立法法》、《行政強制法》對行政強制措施的規(guī)定，使用名稱不一，形態(tài)各異的行政強制性手段，從屬性和特征上被統(tǒng)一到一類"行為"之中，并被置于"行政強制措施"名下，解決了理論上和方法上對該類強制性手段難以窮盡列舉的困難，也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題?！缎姓V訟法》等法律對行政強制措施的規(guī)定，還在一定程度上填補了各單行法律，法規(guī)，規(guī)章重授權(quán)，疏監(jiān)督的漏洞，將這類強制性手段置于復(fù)議機關(guān)和人民法院的經(jīng)常性監(jiān)督之下。

第三，單行法律，法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，與《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》、《立法法》及《行政強制法》的規(guī)定相結(jié)合，使顯得散亂的眾多強制性手段有了明確的類別歸屬，也使《行政訴訟法》等法律概括、統(tǒng)合的行政強制措施有現(xiàn)實的依托。兩種規(guī)定的結(jié)合，在一定程度上產(chǎn)生了相得益彰的效果。

（二）行政強制措施存在的問題

第一，《行政訴訟法》等法律規(guī)定的行政強制措施是作為具體強制措施的實際所指應(yīng)是行政機關(guān)"對有關(guān)對象的人身、財產(chǎn)和行為自由加以暫時性限制，并使其保持一定狀態(tài)的手段" ，這種強制性手段源于法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，"它或者服務(wù)于行政違法案件的查處，或者服務(wù)于行政強制執(zhí)行的實現(xiàn)，或者服務(wù)于法律、法規(guī)規(guī)定需要即時強制的狀態(tài)，也可能為其他種類的具體行政行為服務(wù)。" 。正是這種強制性手段的服務(wù)性，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因為在許多時候，這種強制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式，方法的強制性手段，到對眾多強制性手段概括和統(tǒng)合的行政強制措施，是如何實現(xiàn)從方法，手段到具體行政行為的轉(zhuǎn)化的？現(xiàn)有法律規(guī)定和現(xiàn)有理論的解說都存在難以自圓其說的問題，這也是在行政強制措施問題上存在眾多分歧的重要原因之一。

第二，既然行政強制措施是對眾多行政強制性方法、手段的概括和統(tǒng)合，那么，從邏輯上講，行政強制措施應(yīng)該是對眾多強制性方法、手段的概念抽象。對強制性方法、手段抽象概括而成的概念--行政強制措施，同被抽象概括的實務(wù)原型--強制性方法、手段，在根本屬性上應(yīng)該是同一的，如果不同一，就犯了邏輯錯誤。學(xué)界存在的關(guān)于行政強制措施不包括行政強制執(zhí)行措施的認(rèn)識 ，與上述邏輯環(huán)節(jié)上的處理不當(dāng)有關(guān)，我國理論界和實務(wù)界在行政強制措施問題上存在原模糊認(rèn)識也或多或少與此有關(guān)。

第三，單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定強制性方法或手段，多數(shù)重授權(quán)，疏規(guī)范和監(jiān)督?！缎姓V訟法》等法律規(guī)定行政強制措施重事后監(jiān)督或救濟，而對采取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件建設(shè)，通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現(xiàn)問題：法院審理以行政強制措施為訴訟標(biāo)的案件，常常因為缺少實體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)而難以作出判決，這就給加快有關(guān)行政強制措施的立法提出了非常現(xiàn)實的要求。

二、行政強制措施的可訴性研究

根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條的規(guī)定，行政強制措施屬于法院受理行政案件范圍內(nèi)的具體行政行為。從表面上看《行政訴訟法》的規(guī)定已解決了行政強制措施的可訴性問題，給人的印象也是，相對人對任何行政強制措施不服都可以向法院提起行政訴訟。其實，行政強制措施的可訴性問題并沒有這么簡單。

對行政強制措施的可訴性問題，我國學(xué)界因?qū)π姓娭拼胧┓秶斫獾牟煌嬖诓煌挠^點：一種觀點把行政機關(guān)采取的預(yù)防性、制止性、保全性、執(zhí)行性強制措施及即時性強制措施，統(tǒng)統(tǒng)歸入行政強制措施的范圍，并且認(rèn)為所有上述行政強制措施都具有可訴性 。另一種觀點首先把行政強制措施劃分為預(yù)防性措施、制止性措施和執(zhí)行性措施，其中預(yù)防性措施和制止性措施具有可訴性，而執(zhí)行性措施與行政強制執(zhí)行無別，是一種執(zhí)行行為，故不具有可訴性 。還有一種觀點認(rèn)為，《行政訴訟法》規(guī)定的"行政強制措施并不是指行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行措施，行政強制執(zhí)行措施與行政強制措施比較相似，但兩者并非同一概念。事實上因?qū)π姓娭茍?zhí)行措施不服而提起行政訴訟可以分兩種情況：第一種情況是，如果行政強制措施所實現(xiàn)的完全是原某項具體行政行為所確定的義務(wù)，而未導(dǎo)致產(chǎn)生新持義務(wù)，那么，該行政強制執(zhí)行措施只是原某項具體行政行為的一個有機組成部分，即具體行政行為的執(zhí)行部分，相對人對這種行政強制執(zhí)行措施不服不能向法院提起行政訴訟；第二種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施在實現(xiàn)原某項具體行政行為所確定義務(wù)的同時，又導(dǎo)致形成了新的義務(wù)，那么就新的義務(wù)部分而言，該行政強制執(zhí)行措施就是一項新的具體行政行為。相對人不服，可以單獨對其提起行政訴訟" 。

上述三種觀點對本書所講的一般性行政強制措施和即時性行政強制措施具有可訴性的認(rèn)識是一致的，其分歧點集中于行政強制執(zhí)行措施是否具有可訴性上。對此，第一種觀點認(rèn)為可訴，第二種觀點認(rèn)為不可訴，第三種觀點認(rèn)為胡的可訴，有的不可訴，可訴與不可訴由行政強制執(zhí)行措施是否為相對人增設(shè)了新的義務(wù)決定。

行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立的具體行政行為是否已經(jīng)成立，而行政強制措施的采取是否影響或可能影響行政相對人的合法權(quán)益 。從一般意義上講，具有獨立性和成熟性，并影響或可能影響行政相對人權(quán)益的行政強制措施，就具有可訴性。具體講，需要區(qū)別不同形態(tài)的行政強制措施，并分別加以分析。

就行政即時強制措施而言，由于它是一個獨立的、實實在在的處置相對人權(quán)益的斷然行動，實施終了的行政即時強制具有獨立性、完整性和成熟性，顯然也同行政相對人有利害關(guān)系。因此它具有可訴性。

與一般性行政強制不同，行政強制執(zhí)行措施是以行政主體預(yù)先為相對人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為的存在為前提的，在相對人不發(fā)行具體行政行為確定的義務(wù)并超過自行履行的法定期限，又未產(chǎn)生延能動具體行政行為效力的法定情形時，有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政主體采取的強制相對人履行義務(wù)的強制措施。行政強制執(zhí)行措施的采取純粹是為了具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)。從與相對人權(quán)益的關(guān)系考察，行政強制執(zhí)行措施的采取也有兩種效果：一種效果是，行政強制執(zhí)行措施的采取并不增加或減少相對人的權(quán)益，也不增加或減少相對人的義務(wù)，即不對相對人權(quán)益產(chǎn)生損害后果。因此這種行政強制執(zhí)行措施不具有可訴性。另一種效果是，行政強制招待措施的采取，是通過為相對人增加義務(wù)的"制裁性"方式，來實現(xiàn)相對人履行義務(wù)的督促，并期待義務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)。綜上所述，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和所追求目標(biāo)的不同，在現(xiàn)行法上的名稱和實際存在的形態(tài)有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性取決于它是否為一個獨立、完整和已經(jīng)成立的具體行政行為，也取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。這需要我們大家進一步的繼續(xù)研究。