內容提要: 本文對非法證據的概念界定略作考辨，并縷析了我國刑事證據關于非法證據排除規則的現狀及不足。認為：現行刑事司法非法證據排除規則適用范圍過狹；實物證據及其秘密偵查之非法取得的排除與采信不做規定；司法機關相互之間關于非法證據排除規則的規定不一致。指出：必須有限制地在刑訴法中正式確立非法言詞證據排除規則；確立非法搜查、扣押實物證據排除規則；確立秘密偵查監聽排除規則。

關鍵詞：非法證據 排除規則 程序規制

非法證據排除規則是刑事訴訟中一項極為重要也是極其復雜的規則，它是程序正義和實體正義的紐帶。我國法律法規中對非法證據問題有過明確規定。刑訴法第四十三條規定："審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。"最高人民法院、最高人民檢察院、公安部對非法證據問題也進行了規定嚴禁非法取證。但由于缺乏程序性規定和解釋，司法機關在實踐中難以貫徹和施行上述法律與司法解釋的規定，長期以來非法取證問題沒有得到解決，非法證據排除規則在我國司法實踐中并未得到全面確立和實施。

基于國家利益、社會秩序與個人自由、權利保障價值的平衡選擇，基于現代法治渴求與程序正義的呼聲，我國刑事證據制度之于非法證據排除規制已初見端倪。然而，觀其規制，則簡約、模糊乃至自相矛盾之暇疵不難窺見。另外，學界關于非法證據的界定也主張迥異。為此，本文擬從非法證據考辨入手，就我國刑事證據制度之非法證據排除規則狀況作概括與縷析，并試圖為排除規則的確立作些許構思。

一 、我國現行刑事司法制度中的非法證據排除規則

（一）非法證據及其外延

所謂非法證據，簡言之，就是指以違反法律規定為代價，以非法方式、方法獲得的證據材料。關于非法證據的外延，學界有不同的劃分主張。有人以取證主體不同身份的非法取證行為為標準，把非法證據的范圍劃定為：（1）執法機關違反法定程序或者超越職權，濫用職權時制作的調查收集的證據材料，抑或是執法機關以非法的證據為線索獲取的其他證據。（2）律師或者當事人采取非法手段收集、制作的證據材料。也有人專從收集過程入手，將非法證據的外延確定在收集證據的不合法這一過程中，即主張"凡是收集證據不合法的方面，就是非法證據的外延。其表現在以下三個方面：一是收集證據的主體不合法；二是收集程序或方法不合法；三是收集證據的種類或來源不合法"。還有人認為："非法證據是國家司法人員采用刑訊逼供，威脅、引誘、欺騙，以及非法搜查、扣押、竊聽等非法侵犯公民基本權利的方法而獲得的證據。由此概念可以看出，非法證據的取證主體是司法人員，因為司法人員的取證行為代表國家行為，代表公共權力，以國家強制力作后盾。這種具有巨大的強制力作后盾的行為相對于公民個人而言，可以說是一種絕對權力，絕對權力必然容易被濫用。……而非國家司法人員的行為并不代表國家，非法取證行為不具有國家強制力作后盾，也就難以普遍對公民個人合法權益構成巨大威脅，……其所獲得證據，可比照非法證據予以排除"。筆者以為，界定非法證據的外延，應把握幾個標準：一是廣狹義劃分標準；二是收集過程標準；三是證據內容與來源標準。首先，非法證據的外延應作廣狹義之分。廣義的非法證據外延應包括刑事訴訟、民事行政訴訟中以違背法律規定，不具有可采性或者可采性受質疑的證據范疇。而狹義的非法證據僅指刑事非法證據，即刑事司法中司法機關或律師及其當事人以非法手段調查、收集的非法證據，或者是執法機關以非法取得的證據為線索取得的證據。其次，非法證據的外延應注意收集證據過程的主體不合法，取證程序與表現方式的不合法問題。再次，非法證據的外延不能忽視證據內容與來源不合法的標準。作為證據盡管程序合法，主體資格合法，但內容不合法，來源不合法，亦應屬非法證據的范疇。以此為界定原則，不難看出上述第二種以收集過程本身作為劃分標準的主張至少有兩處不周延：一是不注意非法證據的廣狹義范圍，把不同訴訟種類的非法證據混為一談，使得實踐中非法證據的外延無限制地擴大，難以使刑事非法證據在理論上論證獲得深化。二是把非法證據的外延局限于收集過程本身不合法性，而忽視了證據內容與來源的不合法，這顯然人為地縮小了刑事非法證據的范疇。而第三種主張把不合法證據的采證主體定位于司法人員主體，顯然過于偏狹。從刑事訴訟的主體結構看，不僅司法官員為采證的主體，而律師、辯護人也是法律規定的采證主體之一。因為證明犯罪嫌疑人，被告人無罪、罪輕或此罪彼罪的證據，也正是辯方所收集和提供的。法官居中裁判的依據除了控方的有罪證據外，還必須考察辯方的無罪、罪輕或此罪彼罪的證據。而抗辯式庭審的質證所賴于形成的對抗關系亦離不開控辯雙方的采證。基于此，辯方往往因為追求減輕刑罰承擔的后果而非法制作和收集言詞證據與實物證據的情況并非是不存在的，雖然辯方的行為并不代表國家，亦無國家強制力作后盾，但屬訴訟主體結構的一部份，其違法采集的證據在控方無法辯駁的情況下，對受害人或者國家權益構成的威脅是巨大的，不能因為其所處訴訟地位偏弱，而認為其對公民權益威脅不大，甚至否認其為非法證據，對其違法所獲證據只能比照非法證據予以排除。筆者以為，尋求證據合法性的意蘊在于：實現實體公正、有效追訴犯罪，與個人權利保障的平衡，而任何訴訟主體所采集的非法證據，構成對這兩者任何一方的侵害，均應為非法證據，應加以排除，可見，哪些主張對一方主體證據違法性的偏廢，均是不妥的。我們不能把非法證據采集主體的外延僅僅局限于司法人員一方，而應向所有訴訟參與人延伸。基于此，我們為刑事非法證據所下的定義是：任何違反訴訟程序，不符合法定來源和形式的，嚴重影響程序正當與審判公正的證據均應為非法證據。而不管采證主體是訴訟當事人的任何一方。

（二）非法證據排除規則

二、我國非法證據排除規則確立之現狀及不足

（一）非法證據的排除規則適于非法證據的外延過狹。觀其排除規制，人們不難發現，刑事司法所確立的只是言詞證據收集程序和方法之不合法的排除。它不僅無法涉及實物等其他非法證據，而且即使是言詞證據本身內部相關連的言詞證據種類、言詞證據來源等的不合法因素也無法管領。這是我國刑事司法非法證據排除規則外延不周的、缺失的重要一面。因為在證據法定原則下，與法定證據種類不相吻的言詞資料是絕對不能當作證據采信的，另方面，采證主體及其言詞證據出具主體的證據法律資格也是法定的，不具備證據證明法律資格的主體所提供的鑒定結論是不能作為證據采信的。同理，缺乏證人資格的人所作的陳述也是不具備證據法律資格的。非法言詞證據的排除規則應充分反映這些非法證據內容，避免在實際操作中出現爭議與錯誤運用。

（二）實物證據的非法取得之排除緘默無聲。刑訴法對非法實物證據，包括由非法方式獲取的證據為線索而取得的實物證據的排除只字不提；刑事司法對于非法實物證據及其"毒樹之果"的排除也保持沉默。這種既無肯定表示，亦無否定評價的做法，不僅不利于抑制司法官員的非法實物證據采集行為，而且對法律規范完整性和訴訟參與人合法權利的保障也是十分不利的。

（三）對秘密偵查行為及其取得非法證據的證據法律資格不做規定。我國刑訴法對于秘密偵查手段及其非法操作并由此而獲取的證據材料的證據資格問題沒有明確規定。該法條第116條雖然對扣押電報、郵件的偵查行為要求經公安機關或人民檢察院批準作出規定，但對扣押電報、郵件以外的其他秘密偵查手段卻不做規定。民事訴訟中，最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話資料不能作為證據使用的批復》中雖然規定了私自錄制行為為不合法行為，不能作為證據使用，但這一規定是無法適用于刑事司法的非法證據排除規則的。

（四）刑事司法關于非法證據排除規則步調不一致，導致了非法證據排除規制在辦案中難以獲得連貫性，致使證據標準在訴訟的不同階段把握嚴重失衡。這主要表現在作為偵查機關的公安機關的法規中，1998年公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》中沒有確定非法言詞證據或其他證據排除規則，這與檢法兩家排除規則的確立是不相協調的。

綜上所述，我國刑事立法乃至司法之于非法證據排除規制并非是十分完善的，其缺失和不足仍然是嚴重的，這反映了我國證據制度的滯后性和程序公正的刑事理念在一定程度上并非全部深入人心；反映了人們尤其是立法和司法官員在實現真實，控制犯罪與權利保障、程序正義價值尋求中的兩難選擇。

三、我國非法證據排除制度的程序性規制

（一）在刑事訴訟法中正式確立言詞證據排除規則。刑事司法中確立的言詞證據排除規則已為刑事立法作了試驗，實踐證明，言詞證據的非法獲取的排除已為司法公正贏得了信譽，極大地避免了司法官員的公權濫用，使公民權利得到了實質性的救濟，立法上應給予肯定的評價，并通過刑訴法反映這一評價。現行刑訴法緘默無聲的做法應當通過修訂而讓非法言詞證據排除規則的確立構想得以實現。當今我國刑事司法證明標準的劃定，使得言詞證據在辦案中顯得十分重要。司法官員對犯罪嫌疑人，被告人的供述的依賴性已到了根深蒂固的地步。所謂"口供就是證據之王"，"撬開嘴巴就是證據充分"的侵犯犯罪嫌疑人的權益的做法效應仍然籠罩在司法實踐之中，故千方百計獲取言詞證據成為辦案中的一項重要任務。長期以來的證據收集習慣以口供為主，每一個具體案件取證都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成為不可或缺的證據，似乎沒有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是證據不充分。這種對口供的依賴性，往往被犯罪嫌疑人，被告人的拒絕供述或者翻供、狡辯而搞得十分尷尬。當然，形成司法官員對言詞證據過份依賴的原因固然是多方面的，但與刑訴法規定，犯罪嫌疑人、被告人對訊問有如實回答的義務是不無關系的。它從一個側面表明供述證據在證據證明力中的重要作用，同時客觀上也為司法實踐對言詞證據的依賴性得以延續和發展找到了合法的根據。縱觀當今世界各國，在不得自證其罪或強迫自證其罪的證據規則的指導下，證據收集活動對言詞證據是不存在依賴性的。特別是刑事法律賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權的國家里，這種辦案過程的依賴是根本不存在的。當前我國即將加入世貿組織，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》也必將締約，而與之相沖突的刑訴法條款也肯定不能援用，因此，修改此類法條勢在必然。而與之相適應的訊問時的如實回答義務就要為不得自證其罪或沉默權的賦予所取代。（夏有柱《我國刑事證明標準的司法現狀及建議》，載《廈門檢察》2001年第1期。）故筆者以為，刑訴法應明確確立非法言詞證據排除規則，同時有限制地賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權。當然，在我國刑事司法的現實需要與程序正義理念不十分深入人心的情況下，沉默權的實現涉及工程巨大不宜操之過急。目前，能緩解個人權益屢受侵犯的做法于筆者看來，應當授予犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時的律師在場權。當前司法實踐中，某些司法機關以種種借口拒絕律師會見在押犯罪嫌疑人的做法，使得刑訴法賦予的律師協助權形如虛設，要通過排除規則切實解決這些問題。在有條件的地方，可以啟用視像設施，對訊審活動實行錄音、錄像，以便監督機關實施監督，也便于辯方對證據合法性提出質疑時有公平地提供證據的機會。另外，對某些依賴口供不大的案件可以有限制地賦予當事人以沉默權，如貪污案件，誹謗案件，某些稅收犯罪案件等。再者，非法言詞證據排除規則應當周延，盡量把非法定言詞證據種類與來源不合法的證據列入排除之列。公安機關要在辦案程序規定中明確非法言詞證據排除規則，保持刑事司法證據排除規則的統一。

（二）確立非法搜查、扣押物證書證的排除規則，并設置相應的例外。非法搜查、扣押物證的排除，必然對揭露犯罪，揭示案件真實帶來不利影響，有時甚至導致放縱犯罪，但是相對于人權保障的趨勢來說，其順應潮流是題中之義。因此，盡管我國刑事訴訟的實質是實體正義，而非程序合法，但面對世界潮流，不能逆勢而行，不動于衷，必須建立起非法搜查、扣押實物證據的排除規則，同時，為了控制犯罪，實現社會安定的需要，還須設立必要的例外情形，盡量使排除規則的設立能夠把公共安全與個人權利保障統一起來，符合社會正義之訴訟要旨。基于此，筆者以為，應把非法證據排除規則作為搜查、扣押之實物證據普遍適用的原則，對幾種不同情況分別適用排除規則和例外條件：

1、對于無證搜查、扣押之物證書證，實行排除，但附帶的例外條件是緊急情況，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕證的情況下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而進行的人身與室內的搜查。為了進一步使例外情形的物證收集規避無證搜查、扣押排除規則，法律應規定必須在一定時間內采取補救措施，否則，法官可以適用排除規則加以摒棄。當然，無證搜查獲得的證據也可作構成重大違法的限制，并規定構成重大違法條件，對于不構成重大違法的無證搜查取得的證據，不適用排除。

2、強化監督制約機制，實行對搜查令狀的檢察批準制。在我國，檢察機關作為憲法規定的法律監督機關，對公安機關偵查行為實行監督是刑訴訟法賦予的應有職責，然而，實踐中只有對逮捕的強制措施實行批準制，而對搜查、扣押和秘密監聽偵查活動沒有約束力，公安機關偵查的制約來自其內部負責人的審批。這樣，無疑對公權的限制是不利的。為了矯正這些局面，應建立搜查的制約機制，把公安的搜查批準令狀交由檢察審批，并規定例外情形及其補救方法，如在緊急情況或案件重大時可以先行公安內部準許再經檢察最后確認，不被確認的應加以排除或由法官自由裁量，強化檢察對偵查活動的監督制約機制。

3、建立秘密偵查監聽的排除規制。隨著科學技術的日益發展和犯罪的智能化，秘密偵查的手段也應運而生。它對于及時準確地破獲犯罪案件，起到了十分重要的作用。但是，這種科技手段的使用，必然大大地增加了對犯罪嫌疑人個人權利的侵害，故此，各國均對此加以限制，并對其使用范圍、對象及其個人權利保護在訴訟法中明確規定。美國規定了竊聽須經司法審查，并取得司法性的許可令狀，否則加以排除，同時法官對是否排除竊聽資料有自由裁量權。日本最高院判例中反映，竊聽獲得資料作為證據，如果有重大違法，特別是違反憲法的時候，應該否定其證據能力。可見，對秘密偵查手段的規范已為西方各國所重視。為了體現程序正義，我國作為法治國家應借鑒民事訴訟中的有關規定，對秘密監聽制度作出正式規定，即對違反程序規定取得的證據，在沒有合法補救措施的情形下應當規定其適用排除規則。為了搞好這一立法，考慮各方因素我國應在秘密監聽的適用條件、程序和個人權利保護等方面作出規定。

參考文獻：

[1] 楊迎澤：《檢察機關刑事證據適用》，中國檢察出版社。

[2] 陳光中：《刑事訴訟法實施問題研究》，法制出版社。

[3] 宋世杰、陳果：《論非法證據排除規則》，載何家弘主編《證據學論壇》。