[內容摘要]

SaaS模式是信息技術變革與軟件商業模式理念創新的融合，是互聯網技術的深入發展和應用軟件成熟的產物。它把傳統軟件的單機許可證銷售模式轉變為一種具有多租賃性的軟件運營模式。這種模式是將定型的軟件產品在數字化傳播的通道內重復以租賃的方式銷售，同一套軟件將可以同時出租給多個租戶使用。這種模式的轉變對軟件的著作權保護提出了新的要求，本文試從SaaS模式中軟件出租是否屬于著作權出租的范疇入手，探討其中的涉及到的軟件出租權保護問題。

關鍵詞： SaaS  電子出租  出租權  侵權責任 

一、SaaS模式簡介

SaaS是Software as a Service的簡稱，在我國被通譯為"軟件即服務"。這是一種二十一世紀興起的基于互聯網技術以軟件租用、在線使用的方式為用戶提供軟件出租服務的應用模式。被譽為軟件科技發展的最新趨勢。在此模式中，SaaS平臺提供商將應用軟件統一部署在自己的服務器上，并為用戶搭建好軟件運用所需要的所有網絡基礎設施和硬件運作平臺，負責所有前期的實施、后期的維護、提供遠程訪問與應用等一系列服務，[1]用戶無需購買軟件并安裝在自己的電腦或服務器上，只需要擁有計算機，還有互聯網連接，即可根據自己的實際需求，按某種服務協議直接通過互聯網向SaaS平臺提供商獲取自己所需要的、帶有相應功能的軟件服務。平臺提供商則按照用戶所租用的軟件模塊來按時、按件或按月來收取費用。[2]故SaaS模式的實質是以"租賃的形式銷售軟件"，即將定型的軟件產品在數字化傳播的通道內重復以租賃的方式銷售軟件的使用權。因此，在SaaS商業模式中的著作權保護最重要部分的是計算機軟件出租權的保護。

二、計算機軟件出租權的再認識

（一）出租權的定義

出租權是指著作權人、鄰接權人出租其作品或者鄰接權客體的專有權利。對于出租權，我國《著作權法》第10條第7項定義為"出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外"。 《歐共體出租權指令》第l條第2款規定，出租是指"為了直接或間接的經濟利益而在有限期間內提供使用。"此外，TRIPS協議第11條和《世界知識產權組織版權條約》第7條第1款也都對出租權進行了相應的規定。

（二）電子出租的出租權行使方式認定

SaaS模式的出現改變了傳統的版權法意義上的出租方式，不再由軟件的所有人將軟件通過硬盤或者光盤等載體交付給承租方，也不存在傳統模式下中電子作品使用過程出現的用戶間的"復制"以及"臨時復制"。而是由承租用戶通過互聯網遠程連接接入到SaaS平臺提供商的網絡設備中實現對軟件的使用。這是一種新型的電子出租模式。明確這種電子出租是否能歸屬于出租權的權利行使方式是解決SaaS模式中著作權保護的一個關鍵點。

雖然在立法上規定計算機軟件具有出租權，然而，理論界對出租權之客體是作品還是作品的載體存在一定的爭議。一種觀點認為認為出租權的客體是特定的作品，包括一定的鄰接權客體，出租權是著作權人及其繼承人有償許可他人出租有關作品的權利。[3]另一種觀點是認為出租權的客體是特定作品的載體，是有關作品的原件或復制件等附著物。[4]在立法上，《歐共體出租權指令》就認為以出租以及出借所涉及的客體都僅限于作品或有關客體的有形的載體，至于通過因特網觀看電影的行為都不屬于《歐共體出租權指令》所稱出租、出借，而是被視為作品的一種再現。[5]甚至還有部分觀點認為"出租"已經屬于有形物權，是利用有形物的方式，不應屬于版權法規范的內容。[6]歐盟委員會也明確表示過，電子作品的使用不是以有形的形式來進行，因此不屬于出租權或出借權的范疇。[7]

對于出租權的客體形式認定，筆者認為應當從其實質出發，著作權所包含之一切權利均是針對作品而言，出租權作為著作財產權之一種，其設立本意是保護作者的智力勞動成果在日漸昌盛和蓬勃發展作品出租中獲得經濟權益平衡。因此，著作權的使用才是出租的真正目的，作品內容才是出租的對象，是否屬于出租權標的不能拘泥于是否通過有形載體。將電子出租模式納人出租權的調整范圍，符合出租權的立法本意。

（三）設備出租抑或軟件出租

然而SaaS中的軟件出租模式是否屬于著作權中出租權范疇，除了要解決電子出租問題還要對其中的有形物、無形物與軟件混合產品的出租應視為設備出租還是軟件出租的問題做出判斷。

我國《著作權法》第10條第7項規定了出租權的適用例外，即計算機軟件不是出租的主要標的除外。在美國1990年的《版權法》修正案也規定了相應的例外:該規定不適用于(1)固定在機器或者產品中的計算機程序,在通常的操作使用過程中該程序不會被復制; (2)用于或固定在有限用途的計算機中的程序……[8]。

對于SaaS模式中這種既出租軟件運用，又提供相應硬件設備、和維護服務的混合產品的租賃是否屬于出租權適用例外，是應視為軟件出租還是設備出租的問題，筆者結合各國對出租權例外的立法分析認為，應當從用戶承租混合產品主要目的來進行判斷。如果用戶通過遠程調用的獲得對服務提供商提供的服務器的使用權是租賃的實質目的, 且對該服務器的使用具有獨占性，用戶租借服務器主要是利用該設備的硬件功能，則此種類型的混合產品的租賃盡管其中包含了軟件，應當視為設備租賃。如用戶租賃的實質目是為了獲得該服務器上的軟件的使用, 服務提供商主要提供的是能滿足用戶使用安裝在其服務器中的特定軟件完成特定的工作，在此情況下，承租方一般不對租賃的硬件部分以及軟件具有獨占使用權，在此種情況下，筆者認為信息混合產品的租賃應認定為軟件租賃。正如前文所述，SaaS模式發展的主要動因就是便利用戶對軟件的使用。承租用戶主要租賃目的是為了獲取自己所需要的、帶有相應功能的軟件服務。因此，SaaS模式的軟件出租模式應當認定為著作權中的軟件出租權范疇。

（四）SaaS模式中的出租權與權利窮竭原則

SaaS模式的提出，是軟件產業發展的一個產物，是網絡技術發展過程中軟件開發商提出的一種嶄新的軟件商業化營利模式，因此，在SaaS模式發展的初級階段，用戶承租使用的軟件主要來源還是來自于SaaS服務提供商自主開發的軟件，對于此類軟件服務提供商具有無可爭議具有完整的出租權。然而隨著SaaS模式的進一步發展，技術分工的進一步細化，SaaS平臺提供商更多的是注重平臺的開發、客戶挖掘和渠道的開拓，而不再以軟件開發主要目的，甚至會出現專門的SaaS平臺服務提供商。例如與在美國最大的SaaS平臺提供商Salesforce公司的SaaS平臺上與其本公司開發的軟件產品無關的軟件日益增多，游戲開發商電子藝術公司(ElectronicArts)就在Force.com平臺上開發了一款員工招聘應用軟件，而軟件廠商蔻達公司(Coda)也在該平臺上創建了一款總賬應用程序。在一些綜合研發能力欠缺的SaaS平臺上，甚至存在授權不明或者由平臺開發商購買的軟件進行電子出租。在此種情況下應當明確SaaS模式中軟件出租是否適用于權利窮竭原則。

權利窮竭原則也稱"權利用盡原則"或"首次銷售理論"，是指權利人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權。[9]著作權中的權利窮竭則意味著一旦作品的原件或是復制件經權利人同意而進入市場后，則該作品作為商品的進一步銷售，著作權人均無權控制。[10]該原則的主旨通過對著作權人的的權利予以一定限制，來防止因行使版權而妨礙作品載體作為物的自由流通，從而避免產生過度壟斷。

權利窮竭原則對著作權人權利限制的范圍是否包括出租權，雖然曾因出租權是包含于發行權中還是與發行權并列的兩種不同立法模式而在學術界存在爭議。盡管如此，但傳統作品的出租事實上與權利窮竭原則似乎并不相沖突。但隨著科技發展，電子作品尤其是計算機程序、電影作品和錄音制品出租大量出現，作品出租大有取代作品出售之趨勢，嚴重影響了著作權人的利益。這是因為電子作品的復制件可以被輕而易舉地以低于原件的成本制作，卻幾乎沒有任何質量上的降低。[11]從而引起各國立法者對權利窮竭原則的反思與審視。[12]因此，為了重新平衡著作權人和公眾使用人兩者之間的利益，多數國家都對計算機軟件、電影作品和錄音錄像制品作為版權權利窮竭原則對于出租權適用的例外，并在《伯爾尼公約》、TRIPS協議等國際公約中也予以確定。

然而在SaaS模式中，計算機軟件被安裝在服務提供商的服務器中，用戶通過遠程接入運行軟件，并不在用戶的計算機上產生"復制"和"臨時復制'的情形，同時在相應技術保護措施下，終端用戶也不能夠對SaaS服務器上的軟件進行復制，有關原件或復制件的所有權，仍然掌握在軟件所有人手中，并沒有轉移或者復制到承租用戶的計算機中。表面上看來，SaaS模式中軟件出租同傳統的有形載體作品出租，似乎并無太大差異。因而，在此情形下SaaS服務提供商購買軟件用于出租是否能適用權利窮竭原則？筆者認為在SaaS模式中的計算機軟件出租還是應當屬于權利窮竭原則例外。因為，著作權法的立法本意是通過給予著作權人一定的獨占權利，來鼓勵作品的創作和傳播，增加人類社會的精神財富和物質財富，最終立足點在于社會公共利益。在SaaS模式中雖然不存在軟件的"復制"與轉移。但是由于軟件的數字化特性，多用戶可以同時通過平臺不限地域遠程接入租用軟件，在SaaS平臺上分別運行該軟件，這種出租模式使得終端用戶不需要購買軟件也能獲得軟件功能性運用，軟件出租提供商能夠通過對相同軟件的反復出租而獲得高額利潤，而軟件著作權人卻因銷售下降導致經濟利益嚴重受損。這種利益的顯著反差，極大地損害了作者的利益和創作激情，最終會損害到整個社會的公共利益，形成了新的利益不平衡。因此，從平衡這種因數字技術時代發展而導致的私人利益與公眾利益間的失衡。也應當認定軟件著作權人在SaaS模式中對軟件具有出租權。

三、SaaS模式中侵犯出租權的責任承擔

（一）我國對出租權侵權責任的法律規定

出租權是著作權人以及鄰接權人的一項專有權利。因此，計算機軟件出租商如果未能經得著作權人或者鄰接權人的許可而擅自出租權利人有關的計算機軟件，就構成對他人軟件出租權的侵犯。對于計算機軟件出租權的侵權責任，我國《著作權法》第 47 條規定："有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（八）未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；"第53條規定："復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。"《計算機軟件保護條例》第 24 條、第 28 條以及《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也作了相應的規范性規定。

（二）軟件出租商的侵權責任承擔

依據所供出租的軟件來源和授權不同，筆者將在SaaS模式中可能出現侵權出租權行為歸為以下兩種： 1、雖經合法取得計算機軟件原件或者復制件，但未經計算機軟件的著作權人或者鄰接權人許可出租其作品；2、既未經合法取得計算機軟件原件或者復制件，也未經權利人許可出租的行為。[13]第一種情形是屬于TRIPS協議及著作權法上所規定的侵害出租權的普通行為。[14]按照著作權法第47條"應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。"在第二種情形中，出租人用于出租的軟件本身在安裝到SaaS平臺的過程中就已經侵犯了計算機軟件的復制權，此類行為不僅侵害了出租專有權,同時也是一種侵犯復制權的間接侵權行為，對于此類情形不但可以依照侵犯出租權處理，也可以援引有關侵犯著作復制權的有關法律規定進行處罰。[15]

（三）合法來源抗辯

我國《著作權法》第53條，從反面給予了出租權侵權人以合法來源進行抗辯。但是如何認定合法來源，《著作權法實施細則》以及相應的司法解釋中并沒有作出明確的規定。學者對于合法來源的理解各異主要有： 1、"出讓和獲得權利的行為是否合法"；[16]2、"來自合法的出租權利主體"；[17]3、"既指合法的銷售渠道，也指合法的授權"[18]。筆者認為，合法來源條款的設立的本意是為無過錯侵權人提供救濟途徑，嚴格要求出租人審查所購買的軟件和出租授權是否來自于真正的著作權人則過于苛刻，對于合法來源只要符合一定形式要件，即出租人有合法的進貨渠道且交易手續完整，軟件的使用許可合同中也注明可用于出租，就可以認定出租人已完成其審查義務，合法來源抗辯成立。

四、結語

科學技術的發展，推動著社會文明的進步，改變著我們的生活方式。SaaS模式這種軟件與互聯網技術發展的產物，顛覆了傳統以復制權為核心的單機型軟件許可證模式，推出了以出租權為核心的軟件出租模式，這一模式也對傳統的出租權提出了新的挑戰，本文通過對SaaS的軟件出租模式分析，認為此類出租依然屬于作品出租權保護范疇，為這一新興的軟件商業模式中著作權保護提供一種途徑和思路。

注釋：

[1] 武琳:《Apprenda:讓SaaS唾手可得》，載《電腦與電信》2011年01期

[2] 羅麗:《SaaS：軟件產業的發展趨勢》，載《電腦與電信》2011年01期

[3] 張小勇.黃保勇：《作品出租權探析》，載《著作權》2001年第2期。

[4] 鄭中人：《著作權法上出租權之探討》，載《輔仁法學》1999年第17期。

[5] 韋之：《<歐共體出租權指令>評介》,載《現代法學》年10月第21卷第5期。

[6] 鄭成思：《版權法》（下）.中國人民大學出版社.2009年版，第520頁-521頁。

[7] 韓元牧.吳莉娟：《saas法律問題研究》，載《網絡法律評論》2009年刊。

[8] 伍祚隆：《作品出租權的比較研究》，載《比較法研究》2003年第1期。

[9] 鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社，1990年版，第272頁。

[10] 吳漢東：知識產權基本問題研究(分論)第二版，中國人民大學出版社.2009年出版.第161頁。

[11] 參見余智晟：《版權窮竭制度研究》，廈門大學碩士論文.2007年，轉引 UoSoWhite Paper，91.

[12] 張雅琴：《我國作品出租權問題研究》，華東師范大學碩士論文， 2004年。

[13] 鄧社民:《作品出租權若干問題的思考一兼談我國著作權法的完善》，載《中南大學學報》2004年第10卷第4期，第428-429頁。

[14] 江蘇省高級人民法院民三庭：《論作品出租權》，載《人民司法》2002 年第1期。

[15] 梁培新：《論著作權法上的出租權》，西南政法大學碩士論文，2009年。

[16] 費安玲：《著作權法教程》，知識產權出版社2003年出版，第199頁。

[17]唐德華，孫秀君：《著作權法及配套規定新釋新解.》人民法院出版社，2003年出版，第604頁。

[18]劉純林：《作品出租權法律制度研究》，載《民事法學》2004年第4期。