合同保全制度是大陸法系民法中特有的制度，此制度的設(shè)立是為了對債權(quán)人的利益給予更大限度的保障，以維護市場經(jīng)濟的平穩(wěn)運行。代位權(quán)制度即是在合同責(zé)任和擔保制度之外的另一種特殊的債權(quán)保全制度。

代位權(quán)制度的發(fā)展

代位權(quán)制度的歷史淵源可以追溯至古羅馬時期，羅馬法中有關(guān)債權(quán)人代位請求權(quán)的行使方式與近現(xiàn)代的債權(quán)保全制度中代位權(quán)的行使存在現(xiàn)實上的相似性，但實質(zhì)上并非是近現(xiàn)代意義代位權(quán)制度。直至1804年《法國民法典》頒布后代位權(quán)制度才得以正式確立，《法國民法典》第1166條規(guī)定："但債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者不在此限制內(nèi)。"之后的《日本民法典》第四百二十三條也對代位權(quán)做出了詳細的規(guī)定："債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以形式屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利不在此限制內(nèi)。"

在我國《合同法》頒布之前，最高人民法院出臺的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的規(guī)定》的第三百條中做出了以下規(guī)定：被執(zhí)行人不能清償債務(wù)但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該被執(zhí)行人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。"但此種程序法中對于代位權(quán)制度的規(guī)定并不是實體意義上規(guī)定，僅僅是代位權(quán)制度在民事訴訟程序中的運用。

為了彌補代位權(quán)制度在我國民商法體系中的空缺，使債權(quán)人的權(quán)益得到較大程度的保護，《合同法》其第七十三條就代位權(quán)做出了具體規(guī)定："因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。"代位權(quán)制度的設(shè)立從理論上較好的保障了合同債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，在債的關(guān)系生效以后，債務(wù)人的所有財產(chǎn)，除了對特定的債權(quán)人設(shè)定了擔保物權(quán)以外的，都應(yīng)當視為對債權(quán)人的一般擔保財產(chǎn)，即債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)來源。此時債務(wù)人的所有財產(chǎn)都應(yīng)當作為清償債務(wù)和承擔責(zé)任的財產(chǎn)。

行使代位權(quán)的構(gòu)成要件

代位權(quán)制度的設(shè)置雖然是為了保障債權(quán)人的合法利益，但這并不意味著債權(quán)人的權(quán)利就可以無限制的擴張，甚至是侵害到債務(wù)人或次債務(wù)人的合法權(quán)益。因此為了平衡債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的利益關(guān)系，法律同樣對債權(quán)人代位權(quán)的行使做出了具體的規(guī)范和約束。

根據(jù)我國《合同法解釋一》第十一條的規(guī)定："債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。"以上的四項規(guī)定對行提起代位權(quán)訴訟的構(gòu)成要件做出了具體的解釋，但提起代位權(quán)訴訟和行使代位權(quán)顯然是存在差異的，提起代位權(quán)訴訟受程序法的規(guī)制而代位權(quán)的行使則是實體法的范疇之內(nèi)的，兩者存在時間上的先后順序。

一些學(xué)者將《合同法解釋一》第十一條的四項規(guī)定直接挪用為代位權(quán)行使的構(gòu)成要件顯然是不合理。而且如果直接將《解釋》的四項條文當做代位權(quán)行使的構(gòu)成要件，僅從字面文義的表述就存在在諸多疏漏之處。例如，第一項債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否需要滿足"到期"的條件；第二項債務(wù)人怠于行使債權(quán)的標準是什么；第三項債務(wù)人債權(quán)已到期是否與第二項重復(fù)；是否要求債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)合法有效等問題。

當然理論與實踐中已經(jīng)就上述問題形成了較為統(tǒng)一的意見，對于代位權(quán)行使的構(gòu)成要件主要有以下幾點：

1. 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、有效、到期。

2. 債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。

3. 債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

代位權(quán)對相對性原則的突破

在一般的合同關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只發(fā)生在特定的合同當事人之間，也就是說只有合同的一方當事人才有權(quán)基于合同的內(nèi)容向合同另一方當事人提出相關(guān)的請求，與合同當事人沒有合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人無權(quán)根據(jù)合同條款向合同當事人提出請求，也不應(yīng)承擔合同的義務(wù)和責(zé)任。其所體現(xiàn)的是合同的"相對性原則"。而債權(quán)人代位權(quán)的行使是債權(quán)人向人民法院申請以自己的名義直接向次債務(wù)人主張債務(wù)人對此債務(wù)人的權(quán)利內(nèi)容，其所主張的效力對合同當事人之外的第三人產(chǎn)生了直接的約束力，因此說，代位權(quán)制度是對合同相對性原則的一個突破。

代位權(quán)區(qū)別于代理權(quán)

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使權(quán)利，區(qū)別于代理和委托。根據(jù)《合同法》第七十三條的規(guī)定：債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。代位權(quán)是否申請行使是根據(jù)意思自治的原則完全由債權(quán)人決定，但《合同法》亦使用"以自己的名義"的強制性規(guī)范約束債權(quán)人代位權(quán)的實際行使。即債權(quán)人為了保障自己的利益，防止債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少而對其自身的債權(quán)權(quán)益造成較大的損害，以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人的權(quán)利。無論是羅馬法還是近現(xiàn)代的法律制度中，代理和委托雖然在形式上和代位權(quán)存在相似性，但其都是基于自身或相對人的利益而已債務(wù)人的的名義行使原屬于債務(wù)人的權(quán)利的。因此代位權(quán)是區(qū)別于代理和委托的。

代位權(quán)為實體權(quán)利

關(guān)于代位權(quán)的定性問題，如上文所述，在我國《合同法》尚未頒布之前，最高法院出臺的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的規(guī)定》就已經(jīng)對民事訴訟程序中有關(guān)代位權(quán)行使事項作出了初步規(guī)定，但并不能因為在程序法中涉及代位權(quán)的規(guī)定就簡單的將代位權(quán)定性為程序性權(quán)利。雖然根據(jù)目前的法律規(guī)定，代位權(quán)的行使必須經(jīng)過訴訟或仲裁等前置途徑，但代位權(quán)制度的正式確立是起源原民事實體法的，而且代位權(quán)是債權(quán)的一種固有的權(quán)能，其對次債務(wù)人所產(chǎn)生的是實體法上的效力而非程序法上的效力，對于代位權(quán)理論的探討也都是建立在其本質(zhì)屬于債權(quán)的一種固有職能的基礎(chǔ)之上的。

代位權(quán)是權(quán)利而非義務(wù)

債權(quán)人有權(quán)決定是否向次債務(wù)人行使債權(quán)請求權(quán)。即在債權(quán)人到期債權(quán)無法得到保障時，債權(quán)人可以選擇向法院申請行使其代位權(quán)，但如果債權(quán)人未行使代位權(quán)，其債權(quán)仍然存在，債權(quán)人仍然可以向債務(wù)人提出債權(quán)請求。債務(wù)人不得因債權(quán)人未實施代位求償而拒絕履行其償還義務(wù)。

代位權(quán)客體排除所有權(quán)

代位權(quán)的客體即代位權(quán)行使時所指向具體對象，根據(jù)《合同法》第七十三條的文義理解，凡不是專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利都可以作為代位權(quán)的客體，由此推得所有權(quán)也可以歸入代位權(quán)的客體范疇中。

但根據(jù)現(xiàn)有的物權(quán)理論，所有權(quán)為債務(wù)人的絕對的排他的物權(quán)，當債務(wù)人的財產(chǎn)被此債務(wù)人做占有時，該財產(chǎn)所有權(quán)并不會因為債務(wù)人怠于行使其債權(quán)而歸于消滅。就是說該被次債務(wù)人占有的財產(chǎn)是所有權(quán)仍然歸屬于債務(wù)人。那么根據(jù)所有權(quán)的排他性，只有債務(wù)人本人才得以向次債務(wù)人主張財產(chǎn)的返還請求權(quán)，而債權(quán)人并不能依據(jù)代位權(quán)向次債務(wù)人主張同樣的權(quán)利。否則這就是對物權(quán)制度的極大的破壞，也會導(dǎo)致債權(quán)"物權(quán)化"。

那么現(xiàn)實中如果債務(wù)人的財產(chǎn)被第三人所占有，債務(wù)人也怠于行使其財產(chǎn)返還請求權(quán)，并且對債權(quán)人的利益造成了損害。此時，債權(quán)人又無法通過代位權(quán)行使對第三人的財產(chǎn)返還請求權(quán)，那豈不是為債務(wù)人故意逃避債務(wù)提供了合法依據(jù)？

債務(wù)人財產(chǎn)被第三人所占有時，債務(wù)人仍然擁有對其財產(chǎn)的所有權(quán)，既然財產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，那么債務(wù)人實際擁有對其財產(chǎn)的處分權(quán)，也就是說該財產(chǎn)仍屬于債務(wù)人所有，仍然可以被歸入債務(wù)人的債務(wù)清償責(zé)任財產(chǎn)的范圍中，債權(quán)人得通過申請法院強制執(zhí)行等途徑以維護自身的債權(quán)利益。