一、相關概念的明晰

公共秩序保留作為國際私法的一項基本原則，在許多領域都發揮著作用。本文探討的是國際司法協助中的公共秩序保留，為凸顯其特點，需要對兩組概念先進行區分。

（一）國際司法協助與區際司法協助

兩者之間的區別主要在于：其一，區際司法協助是在一個主權國家內部不同法域之間產生的，往往不涉及國際主權因素，是一個國家內的合作。而國際司法協助是在不同的主權國家之間產生，是一種國家間的司法合作。其二，區際司法協助是主權國家內部不同地區法院之間的司法協助關系，其協助的依據一般主要包括主權國家的憲法和某些全國性法律中的相關條款、各法域自己制定的有關法律和一國各法域之間簽訂的司法協助協議，從性質上說，屬國內法。而國際司法協助主要依據各國民事訴訟法中的規定、國際條約的規定以及國家間的互惠，前述三者之間比較，更重要的是國際條約和國家間的互惠。

基于國際司法協助與區際司法協助之間的這些不同，兩者在適用相關制度時也呈現出巨大差異。在公共秩序保留方面亦是如此，區際民事司法協助是一國主權之內的事情，不涉及主權問題，所以各特別行政區無權以國家主權、安全、重大國家利益等為理由拒絕提供司法協助，而這只能是由內地的有關主管機關行使的權利。因此，區分兩者是有必要的。本文所探討的公共秩序保留以國際司法協助為限定范圍。

（二）司法協助中的公共秩序保留與適用法律中的公共秩序保留

通常在國際私法中所說的公共秩序保留多為適用法律中的公共秩序保留。適用法律中的公共秩序保留指的是法院在審理案件時依公共秩序保留原則排除適用外國法。司法協助中公共秩序保留的含義在于如果司法協助事項與被請求國的公共秩序相抵觸，被請求國有權拒絕協助。[①]

由此可以看出，其與適用法律中的公共秩序保留有一定的區別，在適用法律時援引"公共秩序保留"，發生排除外國法的效力，但審理法院可以依據本國或另一國法律繼續進行審理，案件并不發生終止的情形。而在司法協助中，援引"公共秩序保留"會產生司法協助程序終止的后果。

二、司法協助中公共秩序保留的立法實踐

關于司法協助的范圍，學界存在著廣義與狹義的兩種觀點。狹義的司法協助僅包括送達司法文書、調查取證和訴訟保全等內容。而廣義的司法協助除此之外，還包括承認和執行外國判決和仲裁裁決。[②]在我國，一般采用廣義的司法協助。在司法協助的這幾個方面都存在著公共秩序保留條款。

（一）送達文書

送達文書是訴訟程序中的重要一環，為了避免本國利益受損的風險，很多有關送達文書的條約都有關于公共秩序保留的條款。但由于協助送達文書旨在解決訴訟程序中的困難而不涉及具體的法律關系，許多關于送達文書的國際條約對公共秩序保留的適用范圍規定得較窄。例如，《海牙送達公約》第13條第1款規定："如果送達請求書符合本公約的規定，則文書發往國只在其認為執行請求將損害其主權或安全時才可拒絕執行。"可見，在《海牙送達公約》中并未使用"公共秩序"的表述。有些學者據此認為此條款并不屬于公共秩序保留的條款，個人認為并非如此。海牙送達公約說明報告中也表明：公約有關條款未采用"公共秩序"的措辭，即是意味著公約起草者意圖將"公共秩序"的范圍僅限定在"主權和安全"的范圍之中，對此務必作非常嚴格的解釋。[③]海牙公約把公共秩序保留嚴格限制在"主權與安全"領域，和傳統的公共秩序觀相比已是一個極大的進步，對公共秩序保留制度完善具有積極的意義。歐盟的域外送達制度進一步進行了限制，排除了以公共秩序為由拒絕送達的可能性，只有在文書所使用的語言不是受送達國的官方語言的情形下才能拒絕協助送達。[④]這明顯是公共秩序保留制度的一個進步，也預示了公共秩序保留發展的某種方向。

我國民事訴訟法中并未明確針對文書送達設置公共秩序保留條款。但是《民事訴訟法》第276條第2款規定:"外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。"可見，我國是可以公共秩序保留為由拒絕文書送達的。這一條款與海牙送達公約中的規定不同的是，其拒絕理由較寬。海牙送達公約中拒絕的理由僅限于"主權和安全"，而我國民事訴訟法則將之擴張于"社會公共利益"。除此之外，我國還在一些與他國簽訂的司法協助雙邊條約中設置了公共秩序保留的條款。

（二）調查取證

在調查取證領域，公共秩序保留適用得比送達領域要廣一些。如我國與法國的司法協助條約中，拒絕送達的理由不包括公共秩序，但拒絕取證的理由則包括這一內容。[⑤]

由于各國的調查取證制度的差異，關于調查取證中公共秩序保留的規定，各條約也不盡相同。《海牙取證公約》第12條第1款規定："只有在下列情況下，才能拒絕執行請求書：（一）在執行國，該請求書的執行不屬于司法機關得職權范圍；或（二）被請求國認為，請求書的執行將會損害其主權和安全。"從該條文中可見，《海牙取證公約》與《海牙送達公約》一樣，并未明確使用"公共秩序"的表述，而將其限制在主權和安全的范圍之內。許多雙邊協助條約中作出了類似于《海牙取證公約》的規定。而在1975年美洲國家間關于國外取證的《巴拿馬公約》中，更明確規定了"公共秩序"條款。在我國，《民事訴訟法》第277條第2款規定："外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。"

（三）承認和執行外國判決和仲裁裁決

雖然許多國家認為承認和執行外國判決和仲裁裁決并不屬于司法協助的范圍，但由于我國是采取的廣義司法協助范圍的觀點，即認為其屬于司法協助的范圍。因此，還是將其納入司法協助內對其中的公共秩序保留進行必要的探討。

在承認和執行外國判決上，海牙國際私法會議主持制定的全球性公約--《選擇法院協議公約》將公共秩序明確規定為拒絕承認和執行外國法院判決的理由。《布魯塞爾公約》第27條也規定，如果外國判決與承認國公共秩序不相容，各締約國有權拒絕該判決。但在實際中，各國在援用公共秩序保留條款上是比較謹慎的。各國通常認為，并不是外國的法律和司法實踐與本國不同就是違背公共秩序，而只有在外國判決中的本國當事人或所涉及的事項與本國有重大的關系，或為使本國的道德觀念免受沖擊，或為保護本國法律制度的完整性，才以公共秩序為由拒絕承認與執行。[⑥]實踐中，各國也少有引用公共秩序拒絕承認或執行外國判決的情形。在仲裁領域，雖然1958年《紐約公約》中規定締約國可用公共秩序保留來拒絕承認與執行外國的仲裁裁決，但是越來越多的國家認為這里的公共秩序是指國際公共秩序而非國內公共秩序。而國際公共秩序被認為是有關整個國際社會或人類生存、和平與發展的共同利益或根本利益之所在。德國法院曾在多起判決中已確認，在涉及外國仲裁裁決案件中，違反德國法強行規定并不必然就構成了違反公共政策，"只有在極端情節才認為是違反了公共政策"。[⑦]可見，在承認和執行外國判決和仲裁裁決方面，公共秩序保留的適用更像是一種"例外"，而非"原則"。

我國在這一方面亦有公共秩序保留的規定，《民事訴訟法》第282條規定:"人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院已經發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行"。我國有關法律和我國與外國締結的司法協助條約中有規定公共秩序保留的條款，一般都是將"主權、安全"和"公共秩序"相提并論的。這并不意味著主權、安全不屬于公共秩序，而是將其作為重要內容予以強調。

三、我國司法協助中公共秩序保留之規范路徑

從我國司法協助中公共秩序保留的實踐看來，其在立法實踐和司法實踐上均存在著一些缺陷和不足。為彌補這些缺陷與不足，使我國司法協助中公共秩序保留制度順應國際潮流和發展趨勢，應當對我國司法協助中公共秩序保留進行完善。

（一）統一表述

對條文中的意義相同概念應作統一表述。在我國法律及締結的條約中對"公共秩序"的表述并不一致。例如，《中華人民共和國民事訴訟法》第276條第2款規定："外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。"而《中華人民共和國和蒙古人民共和國關于民事和刑事司法協助的條約》第9條規定："如果被請求的締約一方認為提供司法協助有損于本國的主權、安全或公共秩序，可以拒絕提供。"兩款條文的表述不一致，前者為"社會公共利益"，后者為"公共秩序"，這必然影響其在司法實踐中的理解。統一表述，則可避免了混亂，保證了法律之間的協調。

（二）限制適用

由于各法域的民商事法律之間的歧異很大，公共秩序保留為維護各國的現行法律秩序提供了充分的自由裁量空間。但其本身的模糊性和巨大彈性使之易被濫用。因此，公共秩序保留的限制適用已經成為多數國家的共識。對其限制可以從以下幾個方面進行：

第一，對范圍的限制。在司法協助中適用公共秩序保留制度，并不意味著在司法協助的各個方面均可適用，更不意味著各法域可以無節制地適用。一般而言，協助文書送達和協助調查取證不意味著對他國訴訟程序及其后所作判決的承認，一般情況下不適用公共秩序保留。當然，如果涉及國家安全或重大利益，或者涉及他國的根本利益，被請求方可以適用公共秩序保留予以拒絕。承認與執行外國法院裁決或仲裁裁決，直接涉及一國及其當事人的利益，也涉及承認外國的實體法和程序法在本國的效力。但在適用公共秩序保留時仍應嚴格予以限制，只在極少數情況下才能適用。

第二，對標準的限制。在國際私法中適用公共秩序保留，有兩種不同的適用標準，即主觀說和客觀說。主觀說認為，法院依照自己的沖突規范本來應當適用某一外國法作為準據法時，如果該外國法本身的規定與法院國的公共秩序相抵觸，即可排除其適用，而不問具體案件適用該外國法的結果如何。客觀說不過分強調外國法內容是否妥當，而是注重外國法的適用結果客觀上是否違反法院國的公共秩序。本人認為，在司法協助中，應采用客觀說為標準。因為它不僅僅強調外國法律或法院判決及仲裁裁決的內容是否妥當，而且更加注重提供司法協助的客觀結果是否違反本國的公共秩序。外國法律或裁決的內容違反本國的公共秩序，但并不一定妨礙提供司法協助；只有外國法律的適用結果或承認與執行裁決的結果危及本國的公共秩序時，才能適用公共秩序保留，拒絕提供司法協助。客觀說重視案件的實際情況，注意區分是外國法律或裁決的內容本身違反本國法律還是其適用或執行的結果違反本國法律。因此，客觀說既能維護被請求方的公共秩序，又有利于個案公正合理解決。以客觀說為標準適用公共秩序保留制度，往往使這項制度的運用更為合理，從而減少區際民事司法協助中的不必要的摩擦，有利于創造一個寬松良好的司法協助環境。

第三，對目的的限制。在司法協助中，各國不能以報復為目的而適用公共秩序保留，這是必須明確的。各國適用公共秩序保留必須以維護本國的公共秩序為真正唯一的目的，而不能將其作為一種報復的手段。

第四，對內容的限制。盡量避免在條文中使用"公共秩序"等籠統的概念，而應對具體公共秩序進行明確規定。如《海牙送達公約》和《海牙取證公約》均將公共秩序限定在主權和安全的范圍之內。而我國的多數法律和締結條約中除了明確強調主權和安全以外，還會增加"公共秩序""社會公共利益"等籠統的概念作為兜底。這增強了條文的模糊性和不確定性，此類條文應當予以減少。對無明文規定使用公共秩序保留的情形盡量避免援引。

第五，對法院得限制。可以從司法程序的角度來嚴格控制公共秩序保留的援用，把適用公共秩序保留的最終決定權賦予最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序保留的嚴肅性，又能減少其適用機會。

（三）專門規定

對公共秩序保留應作出統一的規定。在立法上，我們可以借助制訂民法典的機會，在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定，這樣避免立法的重復，保證各個部門法之間的統一協調。

注釋:

 [①]徐宏著：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社第二版，第55頁。

[②]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社2003年7月版，第496頁。

[③] 海牙國際私法會議編：《1965年11月16日海牙關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約的執行實踐手冊》英文第2版，第36頁。

[④]高曉力著：《國際私法上公共政策的運用》，中國民主法制出版社2008年版，第273頁。

[⑤]徐宏著：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社第二版，第213頁。

[⑥]徐宏著：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社第二版，第293頁。

[⑦]韓鍵著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第448頁。