論文提要：偵查人員出庭制度所發揮的作用是任何國家包括我國不可或缺的，其能夠更好的實現控辯平衡，保護被告人的權益，實現司法公正。我國之前并未對此予以明確規定。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，較為明確的規定了偵查人員出庭作證制度。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。其中第五十七條規定在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。"現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。"對偵查人員出庭作證制度進行了正式規定。在司法實踐中，如何使得我國偵查人員出庭作證制度更加完善，如何避開這一制度后存在的種種實踐難題。本文通過考察域外偵查人員出庭作證的相關法律規定,探求其產生的社會和法律條件,證據規則的制度約束是促使偵查人員出庭作證制度產生的重要因素，偵查人員作為國家司法工作人員,依職權出庭,通過言詞的方式,向法庭說明行使職權過程中所了解的實體事實、程序性事實及相關技術性問題,接受法庭及控辯雙方詢問的作證方式,更為符合我國的司法國情;司法資源不足的困境,決定了對偵查人員出庭作證的范圍進行合理限制,并進行可行性的程序設計。從偵查人員出庭作證的適用范圍、申請程序、作證程序、職業保障等四個方面全面規范偵查人員出庭作證機制，對司法實踐中存在的一些問題提出對策和建議。以期推動我國偵查人員制度的建設。（全文約11000余字）

引言

刑事訴訟法第43條規定"審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集各種證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。河南趙作海案，在偵查階段存在刑訊逼供，鳳凰臺播出采訪他的畫面，非常損害我們司法機關的形象以及國家的形象。廣西王子發案收集證據，據披露的案情，也存在這樣的問題。刑訊逼供，取證違反法定規則，使正常取證也不能輕信，不敢正常使用。故訴訟法規定，必要時偵查人員應當出庭作證，說明取證程序合法。高淳檢方首試偵查人員出庭作證，被告人表示"檢察院通知司法鑒定人員到法庭上作證，把道理講清楚，我也就認了。"

一、偵查人員出庭作證的概述

(一) 偵查人員出庭作證的概念

偵查人員是指在辦理刑事案件過程中，依法進行專門調查活動和依法采取有關強制性措施的人員，包括公安機關及其派出機構、檢察機關、國家安全機關、軍隊內保、監獄內部中從事刑事偵查工作、負責偵破案件的有關工作人員，也包括取證行為人、搜查行為人、物證書證扣押人、勘驗檢查筆錄制作人、視聽資料制作人等。出庭作證是指知道案件情況的證人為正在進行的訴訟提供言詞陳述，出席法庭參與審判程序的行為，即證人為審判中的證人(1)。偵查人員是否具備證人資格是偵查人員出庭作證要解決的首要問題。作證資格是指在法庭上的證人必須具備感知能力、記憶能力和表達能力三個作證屬性(2)。偵查人員作為正常的自然人，只要具備感知、記憶、表達能力，知道案件情況并能辨別是非，就應當是適格的證人，可以以證人身份出庭陳述事實、接受控辯雙方質證。偵查人員在執行公務期間基于"職務感知"而知道案件情況。在這種情況下，偵查人員專門承辦該案件或者參與了案件處理，對于案情的了解是源于其刑事訴訟活動的參加，其內容是履行職務過程中經歷的事實情況或者是涉及其作內容的情況。如由于當場目擊犯罪事實發生或當場抓獲犯罪嫌疑人、查獲贓物，參與詢問、訊問等取證過程，參加勘驗、檢查、搜查、扣押、查詢、凍結等偵查活動，采取拘傳、取保候審、監視居住、逮捕等強制措施而知曉案情，以及刑事技術工作人員進行的技術處理和內部鑒定工作等內容。偵查人員在法庭審理過程中，就其所知道的與審判有關的情況作出陳述，接受法官調查和法庭質證，為判決的最終作出提供服務，雖然擔負著偵查職能，但并不影響證人身份，此時的出庭作證系偵查人員出庭作證。

故筆者認為,偵查人員出庭作證，就是偵查人員在偵查辦案過程中，就自己所實施的偵查行為和有關行為向法庭陳述，接受法庭的審查和控辯雙方的詢問和質疑的行為。

（二）偵查人員出庭作證的功能

第一、程序功能，包括非法證據排除規則的要求和直接言詞原則的要求。

非法證據排除規則通常指證據的收集要依照法定的程序進行，否則法院不予采納。常見的非法證據有刑訊逼供、誘導證人作出的辨認筆錄等等。英美法系奉行嚴格的非法證據排除規則，隨著對違法取證的危害認識日益深刻，大陸法系在立法中也逐漸確認非法證據排除規則，其意義在于保護被告人的權利，強化偵查人員的責任意識。現實中出現許多因采用非法證據導致的冤假錯案，其帶來的影響遠比沒有被人關注的公正判決的案件影響大得多，杜絕公權力的濫用，與世界人權保護的主流相一致，傳統的為懲罰犯罪而忽略保障被告人的權利的觀念應予以摒棄。將偵查行為過程的控制由內部管理轉為外部評價，加強對偵查取證過程的監督制約。在實施偵查取證行為時偵查人員不得不考慮程序違法的嚴重法律后果，重視取證行為過程的合法性，從而程序公正得到有效維護，被告人的基本人權得到保障。此外，偵查人員出庭與被告人當面對質，被告人惡意翻證、翻供的問題得到了有效解決。偵查人員出庭接受交叉詢問，消除被告人及其辯護人對某些證據存有的異議，使犯罪分子真正明白法律的公正性和公平性，心悅誠服接受改造。

直接言詞原則系大陸法系國家刑事審判的基本原則，指的是法官必須在庭審中親自聽取被害人、公訴人、證人等訴訟參與人的陳述并且親自審查其他證據。（3）該原則要求法官必須與訴訟當事人及參與人直接接觸，在審理案件時除了例外情況，公訴人、當事人、其他訴訟參與人均應在場，否則不得進行法庭審理，違反此要求所進行的審判活動是沒有法律效力的;法官對于證據的調查也必須親自實施，當庭親自聽取和查證，嚴格禁止用書面審查代替當庭現場審查;此外還要求法庭審理須要以口頭陳述的方式進行，具體而言，控辯雙方要以口頭方式陳述、舉證、辯論，證人、鑒定人也要口頭作證或陳述，否則證據就不能作為定案依據。可見直接言詞原則對于探究事實真相有著非常重要的作用，而作為這一原則的細化落實，即滿足法官親歷要求，偵查人員有必要出庭作證。"在刑事訴訟中，訴訟參與人都有機會參與并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出的證據和主張的機會。（4）偵查人員出庭作證時需要以言詞方式向法庭陳述并接受控辯雙方的詢問，這便為雙方提供平等對抗的機會，彌補被告方在取證能力上的不對等性，減少因公權力過分強大而對辯護權所造成的危害或威脅，體現了控辯平衡的要求。

第二、社會功能。偵查人員出庭作證，也具有一定的社會功能。一方面，對于偵查人員自身來說，通過直接感受庭審氣氛，有助于其提高依法取證的證據意識，確立偵查為公訴和庭審服務的觀念，培養以庭審為中心的理念;另一方面，"權力具有擴張性且極易被濫用，再與舉證負擔的壓力相結合，容易發生侵害公民合法權益的行為（5），通過偵查人員出庭陳述和接受雙方當事人交叉詢問，有利于其提高自身的業務素質和綜合素質，從而維護偵查機關的良好形象。

二、兩大法系關于偵查人員作證制度之比較

（一）英美法系國家

在英美法系的證據法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識等形式對案件事實做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。這表明英美法系國家的證人包括了所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證詞的人。（6）因此，在英美法系國家的司法實踐中，警察經常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證。英美法系國家認為，"警察是法庭的公仆"，偵查人員出庭作證是其當然的義務。英國《警察與證據法》第76條規定，如果被告人向法庭聲稱其供述是或者可能是基于非法或其他不適當手段作出的，法庭應當就將不利于被告的供述予以排除，除非控訴方能夠向法庭證明該供述并非是上述情況下獲得的。而控訴方不是直接收集證據的人，所以客觀上要求警察以證人的身份出庭陳述，并接受質證來說明其證據的合法性。他們認為警察出庭作證的目的在于，了解警察實施偵查行為和證據保全的情況。在美國，無論是什么證人，一經合法傳喚，原則上必須親自出庭作證。（7）美國《聯邦訴訟規則及證據規則》第601條規定，除本證據規則另有規定外，每個人都有資格作為證人。即使是檢察官、警察勘驗結果的筆錄等，也不具有當然的證據資格，勘驗人員必須親自到庭報告勘驗的過程和結果，并接受對方當事人的反詢問。

（二）大陸法系國家

大陸法系國家，警察能否出庭作證仍是一個頗具爭議性的話題。按照大陸法系的傳統，證人必須是訴訟主體以外的第三人。而所謂第三人，是指當事人及代理該訴訟的法定代理人以外的人。因此，警察實施偵查所經歷的事實，在該階段并非第三人，所以不能成為證人。一些大陸法系國家依據證人資格的傳統理論，主張主辦案件的法官、檢察官協助其偵查犯罪的警察不得同時為證人。但是，基于提高訴訟效率、節約訴訟本的需要，同時在"警檢一體化"模式的影響下，法律規定偵查人員應當出庭

作證的也不乏其例。《德國刑事訴訟法》第250條規定，"在刑事審判過程中，對事實的證明若建立在一個人的感覺之上，要對其直接詢問，不允許以宣讀以前的詢問筆錄書面證言代替。（8）警察對于親身經歷的偵查行為和收集證據的過程，應當出作證，而不容許用各種筆錄代替。若是遵循《刑事訴訟法》第97條規定，利用非法手段扣押物品而獲得的信息，可以要求有關警察出庭作證。此外，在秘密偵查中，警察就從政府的線人或臥底那里聽到的關于被告人犯罪事實的內容向法作證，他的證詞可以作為證據被采納。（9）在法國，依據有關法律規定，輕罪審判程序中的詢問證人環節，通常是先詢問檢察官的證人，警察最先，專家證人最后，法國的警察可以作為控方的證人出席法庭作證。《法國刑事訴訟法》第101條規定，預審法官應當通過執達員傳喚認為其證言有助于查明案情的人到庭作證。（10）由此可知，依據偵查的進展情況，是預審法官認為聽取其說明查明事實真相有好處的任何人，都可以作為證人被審法官傳喚到庭，警察也不例外。

三、我國偵查人員出庭作證之現狀、制約因素分析原因及出庭作證制度存在的問題

我國刑事庭審中，偵查人員出庭作證非常少見，以致偵查人員不出庭作證已成為習慣，更多的是以單位名義出具的就刑事偵查過程中存在的或需要解決的問題而提供的有單位印章而無證人落款的相關證明材料。即以情況說明來替代，司法實踐中情況說明幾乎存在于每個刑事案件中，是偵查機關和檢察機關的偵查部門以單位名義或者以偵查人員的名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要解決的問題而提供的書面說明文本。制作主體為偵查機關和檢察機關的偵查部門。"情況說明"的內容主要包括關于犯罪嫌疑人的抓獲經過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況、有關事實未能查證的原因、贓物未起獲、不能鑒定比對指認辨認估價的原因、有關證據存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄、自首立功等內容。這些內容從大的方面，可分為實體法事實、程序法事實和證據事實。（11）實體法事實如關于自首、立功的"情況說明"；程序法事實如犯罪嫌疑人的抓獲經過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況；證據事實如關于不能鑒定比對指認辨認估價的原因、有關證據存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄的情況說明等。可以看出，情況說明的內容大多數為程序法事實和證據事實，少數為實體法事實。　

究其原因，筆者認為主要有以下幾個方面：第一、我國刑事訴訟法對偵查人員的刑事證人資格不明確。我國《刑事訴訟法》第48條關于證人的內涵和外延規定不甚明確，導致對偵查人員是否具備證人資格在理解上存在較大分歧。而《刑事訴訟法》第28條關于偵查人員回避的規定，更是成為偵查人員不出庭作證的法定理由。（12）雖然1999年最高人民檢察院的《刑事訴訟規則》第343條明確規定："公訴人對于搜查、勘驗、檢查等偵查活動中形成的筆錄存在爭議的，需要負責偵查的人員以及搜查、勘驗、檢察等活動的見證人出庭陳述有關情況的，可以建議合議庭通知其出庭"，最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋第138條也有類似規定。這些簡單的規定既不能夠涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內容，也非強制性規定，往往只對本部門有效，所以這些司法解釋對偵查機關基本上沒有約束力，無法得到偵查機關的應有尊重。實踐中，即使有控辯雙方對書證、物證等證據材料的證據能力產生爭議，偵查部門也往往以情況說明應付來回避出庭，法官們也往往順水推舟，以"上述事實，有被告人供述、證人證言以及某某機關關于被告人的證明材料等證據證實"而作出判決結論（13）。第二、思想觀念上，偵查人員代表國家行使偵查權，有權詢問證人、訊問犯罪嫌疑人。證人首先向警察作證，然后才向檢察官和法官作證。偵查人員出庭作證，無異于自降身份，由國家權力執行者降為普通的訴訟參與人。我國官本位的思想十分濃厚，讓偵查人員從國家權力的行使者，轉變為另一國家權力之下的證人，認為是降低了偵查人員的身份并且還要接律師的質詢，這讓偵查人員在心理上難以接受。在他們的思想觀念里自己從來都是訊問或詢問的主角與發動者，成為被質詢的對象"會有損警察的形象和不利于以后偵查工作的開展。"（14））第三、利益上的原因導致偵查人員不愿出庭作證。在刑事訴訟中，不同的訴訟參與者有不同的訴訟利益，公安機關追求的訴訟利益是破案與抓獲犯罪嫌疑人。只要偵破了案件，抓獲了犯罪嫌疑人，案件順利地移送起訴，公安機關的訴訟利益就已實現。相反，偵查人員出庭作證不僅不能給公安機關帶來直接的訴訟利益，反而會增加其工作量，影響其他工作的完成。偵查人員出庭作證容易"暴露秘密偵查手段"，"通過技偵等秘密偵查手段獲取的證據將面臨被告及其律師的質疑和質問"，給偵查工作帶來被動出庭作證對偵查人員而言是額外負擔，不僅偵查人員個人不愿意，單位領導也不愿意。在警力緊張的情況下，偵查人員出庭作證，必將影響單位的正常工作。第四、司法體制的限制，我國刑事訴訟程序中強烈的職權主義特征和流水作業式的訴訟結構以及公檢法三機關側重于打擊犯罪，對于人權保護重視不夠是偵查人員不出庭作證的重要原因。以及偵查人員的特權思想使得偵查人員不愿出庭作證。現實觀念中偵查人員沒有認識到出庭作證的意義，怕麻煩、怕影響工作的思想以及偵查人員不愿意在法庭上接受訴訟各方的詢問是導致其不愿意出庭作證的觀念原因。故我國偵查人員不出庭作證，不僅有理論層面的原因，也有實踐上的障礙。

    四、完善我國偵查人員出庭作證制度的一些思考

（一）出庭作證的具體操作

1、修正偵查人員證人身份

偵查人員應以何種身份出庭作證？筆者認為，控訴是以偵查為基礎而進行的，控訴的開始和進行就已表明了偵查機關對于案件事實的態度，也就是說偵查人員已認為被告人就是犯罪人。只有讓偵查人員出庭作證，接受法庭的調查，才是真正保護被告人權益。對于其出庭作證的具體身份，有人認為偵查人員應該以專業技術人員的身份為案件提供了足跡、痕跡、文件、血跡等方面的檢驗和鑒定，即以鑒定人的身份出庭作證；也有人認為偵查人員是就偵查活動形成、固定、保存證據的情況出庭作證，即檢察機關的控方證人。但可以肯定的是，偵查人員不僅應出庭作證，而且應以證人的身份出庭作證，接受控辯雙方的詢問。（15）

我國傳統的證人理論認為，證人是指當事人以外了解案件情況而向公安司法機關作證的人。證人的這種定義源于我國法律對證人的界分。對于證人，我國的理論界定既要考慮到證人的內涵，又顧及證人在訴訟中的身份特征以及與訴訟之間的利害關系，以至于我國把被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解以及鑒定結論(意見)作為不同于?