摘要：我國對于行政不作為的研究與討論己有些時日，但是我國行政法制建設起步較晚、理論體系尚處初建階段，現行法中對它的規范、調控與救濟仍顯不足。理論研究上的缺失導致了訴訟制度上的不完善，行政不作為訴訟存在著諸多急需解決的問題。本文對現階段行政不作為的概念和構成要件入手，提出完善我國的行政不作為救濟制度的建議，以期對我國行政不作為救濟制度的完善有所裨益。

【關鍵字】 行政  不作為   救濟  建議

行政不作為是相對行政作為而言的。行政不作為是指行政主體負有法定的作為義務，能夠履行而沒有履行，并且在程序上沒有意思表示或有意思表示卻沒有實際履行的行為。它包括以下四個方面：第一、行政不作為主體必須是負有法定作為義務的行政主體。它包括行政機關和法律、法規授權組織。第二、行政主體必須負有法定作為義務。它包括依職責產生的法定義務和依職權產生的法定義務。第三、行政主體具有履行該法定義務的能力，但故意或過失不作為。第四、行政主體在程序上沒有意思表示或有意思表示卻沒有實際履行的。表現為行政主體消極地不做出一定或者沒有完成一定的程序行為。[1]

一、現階段我國對行政不作為的主要救濟方式

由于我國行政法制建設起步較晚，對行政不作為的救濟理論缺乏系統的理論研究。行政法理論經過近十多年的發展，行政不作為救濟理論才逐漸成熟。同時憲法規定了廣泛的公民權利，具有了較完善的公民權利理論，國家開始遵循福利的或給付行政的理念，在社會保障方面積極立法，建立了行政不作為訴訟制度和國家賠償制度。行政不作為救濟理論及制度的成熟和完善，直接關系到現行社會條件下我國公民的合法權益和公共權益受保護的程度，更是監督行政機關積極行使職權，減少行政不作為違法現象的強有力后盾。目前在我國對行政不作為的救濟方式主要有以下幾種：

1．確認違法。對于行政不作為違法案件，如果無必要或無可能責令行政主體繼續履行，或者行政主體由于時機不成熟不能履行義務得到行政相對人理解時，只能確認其不作為違法。如果僅涉公共利益，確認違法后不存在賠償損失問題。而涉個人利益時，造成損失的應予賠償。

2．責令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過責令履行讓行政主體在一定期限內履行法定義務。有學者認為，應該責令行政主體履行程序和實體上的雙重義務，如果只讓其履行程序上的義務，則如果行政主體仍不履行實體上義務，則可能給當事人造成重復起訴的訴累。但是此觀點存在一定爭議，因為行政主體如何作為屬于其應有的權力而且行政訴訟中行政不作為的審查更多應是程序上審查，一般不涉及實體審查。

3．賠償損失。如果行政不作為確實給相對人造成了損失，無論是否責令履行，都應責令行政主體賠償。因為"令行政機關履行必須執行的法定義務，只是防止違法行為繼續發生侵害，受害人如果過去受到損失，并未因此得到補救，這時就要發生政府和官員對法律行為的賠償問題"。 對于無履行必要或可能等不能責令行政主體履行但確給相對人造成損失的行政不作為，則在確認違法的基礎上予以賠償無疑是最好的救濟。[2]

三、完善我國行政不作為訴訟救濟制度的建議

（一）擴大行政不作為訴訟的受案范圍

我國《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍。一是概括式：即對法院受理行政案件的范圍做出原則性統一規定。如《行政訴訟法》第二條規定："公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。"第十一條第1款（8）項規定："認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的"可以提起訴訟。該條第2款規定："除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。"二是列舉式：《行政訴訟法》第十一條1款前七項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第十二條列舉了法院不能受理的4類事項。其中第十一條第1款第四、五、六項規定了法院應當受理的三種情形的行政不作為案件。這種采用概括式和列舉式對行政爭議受案范圍的規定在理論界中和司法實踐中引起爭議。主要有：1）人民法院受理行政爭議案件是否只受理因具體行政行為引起的行政爭議案件，還是也包括因抽象行政行為引發的行政爭議案件；2）受理案件是否只限于侵犯人身權、財產權的行政爭議案件；3）采用列舉式規定的受案情形以外的情形是否屬于受案范圍。如：行政機關沒有依法發給撫恤金案件屬于受理范圍，如果發放社會保險金或最低保障金的案件是否屬于受案范圍。

鑒于我國行政訴訟法關于受案范圍的規定存在許多分歧。2000年3月出臺的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》采用了概括加排除列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。依照該司法解釋第一條第2款的規定，除以上六種情況不屬于行政訴訟受案范圍外。公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，都屬于人民法院行政受案范圍。

1．將侵害公共利益的行政不作為納入救濟范圍

在我國，由于受傳統"個人利益中心論"的影響，無論是行政復議還是行政訴訟都以保護相對人的個人利益為目標，因而可予復議和訴訟的救濟范圍只限于直接損害特定個人利益的行為，而并不將損害公共利益的行為包括在內。

實質上，公共利益與個人利益是相統一的，是一種共性與個性的辯證關系，公共利益作為共性存在于作為個性的個人利益之中，作為個性的個人利益是作為共性的公共利益的特殊表現形式。因此，對個人利益的損害，如果該個人利益中包含著公共利益，則從本質上可以說是對公共利益的損害；而對公共利益的損害，如果某個相對人享受著該公共利益，則也可以說是其個人利益受到了損害?？梢?，對公共利益的損害與對個人利益的損害從根本上是一致的，只要某個公民享受著該公共利益，同樣也有權請求復議和訴訟救濟。[3]在我國，損害公共利益的行政不作為主要信賴于行政監督來約束和糾正，但行政監督部門有時并不能發現這種行為，或并不愿意，并不能有效地對該行為予以監督。因此，我們有必要借鑒國外的做法，將侵害公共利益的行政不作為納入救濟范圍，通過列舉的方式逐步拓寬對此類行政不作為的司法審查范圍，通過修改《行政訴訟法》，由法律特別規定侵害公共利益不作為的范圍和種類。[4]

2．將抽象行政不作為納入救濟范圍

目前我國的《行政訴訟法》排除了對抽象行政不作為的司法審查，使得行政主體的抽象行政不作為遠離法律的規制之外，顯然有悖于將抽象行政不作為納入司法審查范圍的國際趨勢。抽象的行政不作為主要發生在行政立法領域中，是行政主體不履行行政立法職責的行為，所以對抽象行政不作為的救濟僅限于立法救濟和行政救濟。根據我國憲法和組織法的規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸行政法規、決定和命令；縣級以上地方人大及其常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令；國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、批示、決定和規章；鄉、民族鄉、鎮的人大有權撤銷鄉、民族鄉、鎮人民政府違法或當的決定和命令。這說明，如果行政機關不及時依法修改與上級法律規范相抵觸的普遍性行為規則，有關人大及其常委會可以依法予以撤銷其普遍性行為規則。但這些畢竟是一種非經常性的救濟，且只能是部分的救濟。從實際情況上看，這些救濟形同虛設。抽象行政不作為一般表現為針對公眾或公共事務，所以它涉及到的不是某個人的利益，而是必定涉及到眾多人的利益。因此，我們有必要借鑒國外的經驗將其納入到行政復議和訴訟救濟的范圍，從而使之得到有效的法律救濟。

3．將行政復議不作為納入救濟范圍[5]

行政復議不作為，是指行政復議機關在法定期間不予復議的行為。盡管《行政訴訟法》第三十八條第2款規定：當事人對此可以向人民法院起訴，但根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》第二十二條規定，當事人起訴的對象卻是原具體行政行為，因而行政復議不作為本身并不受司法審查。在行政復議中，一項復議申請將引起行政復議機關裁決是否受理、審查受理的復議案件和作出復議決定等一系列行政程序性活動。行政復議機關對這些程序活動的最完整履行就構成作為的行為；反之在法律、法規明確規定的范圍內，每一過程的未完成、未至終了都可能將其視為不作為。復議機關的種種不作為行為在實踐中大量存在，其潛在危害也是巨大的。尤其是在復議終局的情況下，一旦復議機關不作為，幾乎可以致申請于投訴無門的境地。即使在可以起訴的情況下，行政復議機關的不作為不但使原爭議處理的期限變相地延長，使申請人消耗了大量的時間和精力，而且也增加了法院的訴訟負擔。由于目前在行政復議不作為的情況下，司法審查的對象并不是不作為而仍是原具體行政行為，在這一程度上又使復議機關為避免當被告而故意"不作為"，從而使這種不作為更加普遍存在。在解決這一問題上最有效的途徑是將行政復議不作為本身直接納入訴訟救濟范圍，這樣可以增強復議機關的責任感，促使其積極主動地履行自己的職責，減少不作為的發生，以充分發揮行政復議監督行政的功效。

（二）豐富行政不做為案件的判決方式

1．駁回訴訟請求。在起訴行政主體行政不作為案件中，可能會存在這樣的情形：一是被告沒有實施原告所申請的行為，但原告確實不具備申請條件。針對這種情況，最高人民法院《若干解釋》第五十七條第1款規定："起訴被告理由不成立的，人民法院應當駁回原告的訴訟請求。"二是行政主體不作為可能是違法的，但由于原告提供不了有力的證據加以證明，法院無法作出認定；三是公民、法人或其他組織起訴前行政機關已經依法履行了法定職責；四是依職權行為中行政機關履行法定職責的法定事由沒有發生；五是法律、法規、規章或其他規范性文件規定的情形。

2．撤訴裁定。通常認為，撤訴是原告在行政訴訟中依法享有的一項重要權利。是原告處分自己訴權的具體表現。[6]我國《行政訴訟法》第五十一條規定："人民法院對行政案件宣告判決或裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。"有學者認為，法院裁定準予撤訴的標準是：原告撤訴是其真實意思表示；原告撤訴不損害公共利益或第三人的利益；原告的合法權益沒有受到具體行政行為的侵害。[7]否則，法院應裁定不準予撤訴而應對案件繼續審理。

3．駁回起訴。駁回訴訟請求，意味著否定當事人實體上的請求，因而只能用判決而不能用裁定。駁回訴訟請求與駁回起訴的一個重要區別在于，駁回起訴是因為原告不具有起訴條件而駁回其程序意義上的訴權，所以它只能用裁定。

（三）行政不作為賠償救濟的完善

《中華人民共和國國家賠償法》的總則第2條第一款規定"國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利"。根據此法規定，只有在行政主體違法行使職權造成行政相對人的損害時，才承擔國家賠償責任。也就是在行政作為的情況下。完全沒有提到有關行政不作為所引起的損害賠償問題。且在《中華人民共和國行政訴訟法》第一章總則的第2條規定"公民、法人和其他組織認為行政機關工作人員的具體行政行為侵害其合法權益, 有權依照本法向人民法院起訴"。即只有針對具體行政行為公民才享有起訴權。而只有享有起訴權才有可能獲得賠償。對于行政不作為行為公民是否享有起訴權呢？

筆者認為，行政不作為由國家負擔賠償責任是十分有必要的。第一，行政權本身就包含了行政職權和行政職責，二者具有重合性，并相互滲透。這就意味著行政主體不能任意地轉讓、放棄和自由處分行政權，只能依法行使行政職權和履行法定職責。行政不作為即表明行政主體不履行自己應當積極履行的義務，放棄了其法定職責，違反了法律對其的職責要求。正如約翰·密爾所言："凡顯系一個義務上當作的事兒他不做時，就可要求他對社會負責，這是正當的"，[8]國家對行政主體不作為承擔責任完全有理有據。第二，行政權具有國家意志性的特征。行政法意義上的行政是行使行政權力的主體以國家的名義實施的活動，因此行政權力的行使及其目的必須體現國家意志，實現行政職能。同時，行政主體及其公務人員從事的行政活動，都是代表國家且以國家的名義實施的，由此產生的一切職務上的法律后果，均由國家承擔。第三，從依法行政的角度來看，只有對行政不作為造成的侵害進行救濟，才能有效的督促行政機關積極主動地履行職責。

結語：

行政不作為在當今世界各國都己成為行政法學研究的重要課題，我國在這方面的研究與討論己有些時日，而且一直沒有降溫，但是現行法中對它的規范、調控與救濟仍顯不足，現實生活中種種問題的顯露已經明確提示我們，對行政不作為的規制不能再延遲，實踐中需要從立法、執法、司法幾個領域全方位規劃，盡可能解決己出現的，預防會出現的種種行政不作為問題。筆者認為，解決的思路應該是，一方面要在立法上明確區分開作為與不作為，對于不該作為的作為了，該作為的沒有作為，該作為的該如何作為，怎樣預防上述行為違法，違法了又如何救濟等方面給予明確規定，把所有的行政行為限定在法律的框架內，有法可依，另一方面把紙面的法律切實運用到社會調控中去，嚴格依法辦事，有法必依，執法必嚴，違法必究。法治道路是一個過程的集合，理論的研究與實務的積累為其提供了強勁的的推動力，希望本文粗淺的探討能夠對行政不作為的防范與救濟盡一點綿薄之力。

注釋：

1 熊菁華.論行政不作為的救濟.中國政法大學，2001年博士論文，第10--12頁。

2 周蕾.試論行政不作為及其救濟.載《法治與社會》，2008年8月

3 周佑勇.行政不作為判解》2000年版，第117頁。

4 周蕾.試論行政不作為及其救濟.《法治與社會》，2008年8月

5 巴秋鴿.論行政不作為.鄭州大學2007年碩士論文

6 馬懷德.行政法與行政訴訟法.中國法制出版社2000年版，第604頁。

7 張樹義.《中國行政訴訟法.時事出版社1990年版，第146頁。

8 [英]約翰·密爾.論自由.商務印書館1982年版，第11頁。