摘要：隨著市場經濟的快速發展，商業秘密越來越受到企業的高度重視。這是因為作為企業的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益的同時，也使企業獲得市場上的競爭優勢以此取得更大的經濟效益。也正因為如此，商業秘密常常成為不法之人獵取的目標，成為被侵害的對象。我國應借鑒世界主要國家對商業秘密保護的立法,本文就商業秘密的法律保護問題來論述。

一、商業秘密的法律屬性

按照我國《反不正當競爭法》第10條第3款的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密應當具備以下特征：

1．不為公眾所知悉。作為商業秘密的信息必須是"不為公眾所知悉"的經營信息或者技術信息，這是構成商業秘密的核心要件。判斷一項信息是否符合這一條件，其客觀標準就是該項信息是否已經公開，即非特定的任何人只要對該項信息感興趣，不需要采用任何特殊手段便可直接獲得該項信息。至于該信息是否確實有非特定人知曉，有多少人知曉，均不影響其已處于公開狀態。信息公開的方式多種多樣，如以出版物的方式公開發行，散發給不特定的人員，單位內部人員泄密，秘密被他人竊取，其他掌握相同秘密的人申請了專利等等。一般來說，無論是技術秘密，還是經營秘密，其被公開的方式基本是一致的。但是，如果含有技術秘密的產品被公開出售，他人很難從產品中確切得知該技術秘密的內容，則這種產品的出售并不導致該技術秘密的公開；如果該項產品的技術秘密很容易被他人知曉，則產品的出售就意味著技術秘密的公開。如果含有技術秘密的產品被登在廣告上，但廣告中未把商業秘密的內容公開披露，則這種廣告也不導致技術秘密的公開；如果廣告中公開了具體的技術秘密內容，則廣告的登出也意味著技術秘密的公開。正確理解"不為公眾所知悉"的含義，是認定某項信息是否成商業秘密的關鍵。

2．能為權利人帶來經濟利益。有學者將商業秘密的特征稱之為價值性。價值是指能夠滿足人們需要的積極意義或有用性。對于商業秘密來說，是指其能為權利人帶來實際的或潛在的經濟價值或競爭優勢。這是法律對商業秘密予以保護的內在根據，也是權利人維持商業秘密的商業狀態的內心起因。

商業秘密的價值可以是已經存在的或將來實現的。對于已經投入使用的商業秘密，其經濟價值性應是實際的；對尚未投入使用的商業秘密，應具有潛在的商業價值。這里的經濟價值并不是僅指獲得商業上的利潤，還包括通過商業秘密的使用，能為使用人帶來競爭優勢。某種信息是否具有經濟價值性，是認定其是否為商業秘密的根本依據。對于技術秘密來說，認定的唯一標準應是技術上的先進性，因為先進的技術是降低生產成本、改進質量、提高勞動生產率的主要手段，從而也是提高經濟效益、增強自身競爭力的根本途徑。對于經營秘密，認定其經濟價值，應當從以下方面考慮：如果是貿易秘密，該類商業秘密以商品采購、銷售、營銷網絡、經營渠道的構筑為內容，對其價值的認定應從該貿易秘密是否能夠降低原材料成本和商品采購價格、拓展商品銷售渠道或提高銷售價格等為依據。如果是管理秘密，該類商業秘密以管理主體提高勞動生產率、節約原材料或能源消耗、促進生產要素的更優化組合為內容，對其價值的認定應從是否能降低成本、提高勞動生產率為依據。

3．具有實用性。實用性是指商業秘密不是一種純理論方案，而應是能夠直接在生產經營領域實際應用的信息。這里的實際應用主要是看該商業秘密是否存在著成功付諸實施的可能性。實用性是商業秘密價值性的外在表現，正是由于商業秘密具有這一特征，其經濟價值才能得以實現。構成商業秘密的信息要符合這一要求，其必須是能在生產經營中付諸實施的確定的方案，即該商業秘密可以實際操作，內容明確具體。要求商業秘密必須是一個完整的或相對完整的方案，權利人馬上即可將其實施。　　

4．權利人采取了保密措施。商業秘密的權利人對其秘密采取了保密措施，將其作為秘密進行管理。權利人主觀上有把該信息作為商業秘密保護的意圖，客觀上采取了具體措施使知情者明知。權利人對某種特定信息采取保密措施，表明了其對該信息的占有意圖；也表明其對該信息已作為秘密對待，不想與他人無條件分享的意愿。商業秘密的存在價值要依靠權利人的保密措施得以實現。否則，其被泄露的風險就會加大，一旦失密進入公有領域，商業秘密的價值也就無從談起。如果一項商業秘密沒有被采取保密措施，那么它與一般的進入公有領域的信息也就沒有什么區別，就談不上是商業秘密，既然是秘密，權利人就應當將其特殊對待。如果行為人本人對自己的權利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求權利人必須采取相應的保密措施，以表明其維護自己權利的態度。這也是衡量商業信息是否為商業秘密的外在根據。所以，權利人采取保密措施，對自己掌握的有價值的商業信息進行管理，是構成商業秘密的必要條件。

總之，作為商業秘密的信息只有在具備了內在因素和外在根據以后，即在上述四個法律特征同時具備，缺一不可的情況下，才能以商業秘密的形式受到法律的保護。筆者認為，從商業秘密的構成要件來看，在我國，界定商業秘密為財產權，更符合社會經濟發展的需要。

二、我國商業秘密法律保護的不足

作為發展中國家，我國對商業秘密法律保護的關注和立法較晚。1991年《民事訴訟法》第一次清晰明確地使用了 "商業秘密 "這一法律術語，但未對其作出進一步的解釋和界定。1993年《反不正當競爭法 》正式出臺，該法第10條對"商業秘密"做出了科學界定。該法第 12條、第 25條明確規定了侵犯商業秘密應承擔的民事責任和行政責任。《反不正當競爭法》的頒布，標志我國的商業秘密保護法律制度體系初步確立。1997年3月14日，全國人大重新修訂了《刑法》。明確規定了侵犯商業秘密罪的概念和構成要件，規定了有期徒刑或者拘役、罰金等刑罰適用。《刑法》的這些內容規定, 標志著我國對侵犯商業秘密行為的制裁發生了質的變化，由原來的僅限于民事責任和行政責任上升到刑事責任，加大了對商業秘密的保護力度。1999年3月15日, 全國人大通過了《合同法》。它將合同對方當事人保守商業秘密的義務法定化，通過規定合同當事人對商業秘密的保密責任，實現對商業秘密的保護。如果對方當事人泄露或者不正當地使用, 則應當承擔損害賠償責任。通過 《合同法》保護商業秘密, 這是傳統法律形式之一, 它對于那些接觸商業秘密的人是非常有效的。在保密合同中, 對于保密的要求、范圍、責任等, 都做出了明確的規定。

除國家出臺法律外, 大量行政法規、地方法規、部門規章、司法解釋也相應出臺, 如深圳市 《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》、國家經貿委 《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》、國家工商行政管理局 《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等對商業秘密的法律保護均進行了相應規定。我國雖已初步建立起以《反不正當競爭法》的頒布實施為標志的商業秘密保護法律體系，但《反不正當競爭法》和與之配套的法律還存在許多不完善之處。

(一) 我國商業秘密保護的法律制度不統一

目前, 我國保護商業秘密的法律法規主要包括《反不正當競爭法》、《刑法》、《民事訴訟法》、《合同法》、《勞動法》、《保護國家秘密法》、《促進科技成果轉化法》、《計算機軟件保護條例 》等等, 由于以上法律制度的前后時間相差較大, 社會經濟背景不同, 上述法規對商業秘密保護的規定顯得過于簡約, 遠未達到建立系統完善的商業秘密法律保護制度的程度。現有法律只是對商業秘密籠統界定, 其界定過于概括、缺乏操作性, 并且也沒有規定商業秘密權利人的具體權利、保護范圍以及相應的保護制度和手段, 因而針對實踐中發生侵權案件, 缺乏明確具體的法律根據, 給司法實踐帶來了一定的困難。

(二) 商業秘密權的法律屬性和法律地位不夠明確

隨著社會經濟文化的發展, 我國知識產權理論界與司法界都傾向于將商業秘密權視為一種重要的知識產權而將其納入知識產權法律保護的體系。然而商業秘密權作為一項重要的民事財產權利在我國現行的 《民法通則 》中卻沒有相關的法律規定, 目前我們只能以 《民法通則》第 97條中 "其他科技成果"來勉強附會, 作為商業秘密權屬于民事權利的依據。這勢必會模糊人們對商業秘密法律屬性的認識, 使其法律地位不夠明確, 從而在相關立法與司法中, 運用侵權法保護商業秘密顯得有些突然和勉強。

(三) 民事損害賠償的歸責原則不明確

《反不正當競爭法 》在確定民事侵權損害賠償時, 應適用過錯原則還是無過錯原則未作明確規定,因此侵犯商業秘密的民事責任通常是依據 《民法通則》來確定。而 《民法通則 》中規定了三種歸責原則: 過錯原則、無過錯原則、公平原則, 究竟適用哪一種, 理論界和司法界存在多種觀點。有的認為,應適用過錯原則; 有的認為應適用無過錯原則; 還有的認為應適用過錯推定原則。司法實踐中, 多數法院通常是依 《民法通則 》的一般原則即以侵權行為人主觀上是否存在過錯, 權利人能否提供侵權行為人主觀有過錯的證據來確定侵權行為人的損害賠償責任; 有的法院則除把過錯原則作為侵權損害賠償的一項歸責原則外, 還適用了無過錯原則, 這就造成了司法實踐上的不統一。

(四) 損害賠償的標準過于原則, 缺乏操作性

由于我國現有涉及商業秘密侵權賠償的法律對賠償金額的標準只作了原則性的規定, 以致往往造成了司法認識和操作上的不統一, 并且存在著 "十賠九不足"的現象。目前法院在確定商業秘密侵權賠償額度時, 一般采用以下四種計算方法: 一是以權利人的損失計算, 二是以侵權人的非法獲利計算,三是以正常許可費參照計算, 四是在上述幾種計算方法無法確定的情況下, 由法官根據案情在 5000元至 50萬元之間自行酌定。然而在民事侵權訴訟中,由于侵權所造成的無形損害往往大于有形損害, 如僅賠償權利人直接損失或侵權人的非法獲利或 50萬元, 對于被侵權人未說, 有失公平。

(五) 侵犯商業秘密罪的犯罪構成不確定

《刑法》沒有明確過失犯罪是否構成本罪, 這就不可避免地影響到部分侵犯商業秘密行為性質的理解。我國 《刑法》第 219條規定侵犯商業秘密的表現形式有三種形式: 直接的不正當方式侵權的行為;違背信用關系的合同約定的行為; 第三人侵權商業秘密的行為。這些行為的種類、手段和主體不同,社會危害性及犯罪構成要件也不完全一致。在我國司法實踐中過失侵犯商業秘密的行為同樣被當作犯罪, 追究行為人的刑事責任。這與國際上對過失侵權商業秘密的行為并沒有作為犯罪的做法相悖。同時 《反不正當競爭法 》與 《刑法 》第 219條, 均未對善意第三人取得或使用他人商業秘密的行為做出明確規定, 這就可能導致司法上的誤判, 從而不利于對善意第三人的保護。

三、完善我國商業秘密法律保護的若干建議

 (一) 加快我國商業秘密保護的專門立法

我國現行的商業秘密保護制度還存在許多"紊亂區"和"空白點"，采取局部修改的辦法不可能使問題獲得圓滿解決，因此建議盡快出臺我國 《商業秘密保護法》。這部法律應當包括以下內容：一是要明確商業秘密的法律屬性。明確規定商業秘密為一種無形財產, 屬于民商法體系中的知識產權的一個組成部分, 是以民法通則為普通法的保護權利人財產權的一部特別法。二是科學界定商業秘密的內涵和外延。應借鑒Trips協議第 39條和最高人民法院 《關于適用 (中華人民共和國民事訴訟法 ) 若干問題的意見 》第 154條的司法解釋所使用的方法, 對商業秘密采取窮盡列舉式表述, 使之既具有靈活性, 又具有操作性。三是明確規定各種法律責任。應明確規定侵犯商業秘密的民事責任, 包括違約責任和侵權責任。承擔違約責任的主要方式為停止違約行為, 支付違約金或賠償損失; 承擔侵權責任的主要方式為停止侵權行為, 返還商業秘密附屬物, 賠償損失、消除影響和賠禮道歉等。對于數人共同侵害商業秘密的行為, 應當按照民法的基本理論, 規定侵權人相互之間負連帶賠償責任。

（二）完善現有商業秘密保護方面的法律法規

首先，在《反不正當競爭法》中完善權利主體、侵權主體、侵權方式等規定。關于商業秘密的權利主體，現行商業秘密保護法律法規僅僅將其限定在經營者與用人單位，而將單純從事發明創造而獲得商業秘密及通過其他合法手段獲得商業秘密的其他機構及自然人排除在商業秘密保護之外，嚴重挫傷了有關單位、個人進行技術發明和創造的積極性，不利于科技的發展與進步。有關商業秘密的侵權方式，我國《反不正當競爭法》與《刑法》均作出明確、一致的規定，但從這兩部法律的規定來看，對于商業秘密的侵權方式完全采取列舉式規定，是否構成商業秘密侵權，要完全依據這些規定來進行判定。但是我們知道，現實生活中出現的問題總是千差萬別，一味依據現有列舉式規定來進行侵權與否的判斷必然會陷入某種行為嚴重侵害他人商業秘密卻不能被認定為侵權的窘境。有關商業秘密的侵權方式，應在現有列舉式規定的基礎上，增加一項概括式規定，避免實踐中可能出現的尷尬。

其次，完善侵犯商業秘密犯罪的刑法規范。我國 《刑法》第 219條規定了侵犯商業秘密罪,并將 "給權利人造成重大損失 ", 作為一個構成要件, 這是區分罪與非罪的一個客觀標準, 但如何衡量行為人的行為是否 "給權利人造成了重大損失 ",相關法律法規應明確侵犯商業秘密的定罪標準。一般來說, 計算權利人遭受的損失應綜合考慮多方面的因素, 包括商業秘密的研制開發成本, 商業秘密的使用、轉讓情況和繼續使用的經濟價值, 商業秘密的成熟程度, 行為人對商業秘密的竊取程度、披露范圍或使用情況及取得的利益或競爭優勢情況,受害人的營業額的實際減少量及其與商業秘密侵權行為之間的因果關系, 受害人制止商業秘密侵害所支付的合理費用等因素予以認定。

（三）增設懲罰性賠償責任

增設懲罰賠償責任，一方面以彌補單一補償性賠償金制度的不足，以加強對權利人的保護。另一方面，懲罰性賠償金制度的積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經濟制裁，使加害方體會到實施商業秘密的侵權成本遠遠高于其所得的經濟效益，從而增強其在競爭中嚴格按市場標準進行商業活動的自覺性，盡可能減少侵權糾紛。其次，要在其它的法律中增加有關商業秘密的內容。應在《勞動法》中規定，勞動合同應包含競業禁止條款。競業禁止已成為保護商業秘密的一面堅強盾牌，但是我國的競業禁止的條款與商業秘密保護條款零零散散，沒有形成一個完整的體系，并且不宜操作。目前勞動力流動和業余兼職成為侵犯商業秘密的最主要形式，所以應當在《勞動法》中增加有關競業禁止的規定。在未來的民法典中，明確商業秘密的權屬性質，即把商業秘密作為一種民事權利來保護。

(四) 增加網絡環境下的商業秘密保護

利用網絡侵犯商業秘密的違法犯罪行為具有極強的隱蔽性, 社會危害性極大, 商業秘密一旦通過網絡被泄露, 則權利人的損失是無法估量的。當前由于世界互聯網的飛速發展, 商業秘密也面臨著網絡環境的保護問題。網絡中的商業秘密的有效保護主要通過兩種途徑實現: 一是通過網絡信息立法予以保護; 二是通過技術手段阻止侵權。如何及時有效地解決商業秘密網絡保護問題, 還需要及早地加大立法研究, 并且使商業秘密的網絡保護及時地跟上國際互聯網的發展。

(五) 商業秘密的法律保護應注重與國際接軌

在我國逐漸融入世界經濟大格局的今天, 我們更應該在制定法律的同時注意國內立法與國際條約及國際慣例的協調。例如, 我國法律規定: 引進技術秘密的合同中不能將保密義務期限規定得比合同有效期限長,但按照 《與貿易有關的知識產權協議 》第 39條規定: 在任何情況下商業秘密的權利人均有權防止他人未經許可而以違背誠實商業行為的方式去披露、獲取或使用其商業秘密。不難發現兩者的規定不符。因此, 對于我國法律規定與國際慣例不同的地方應予以更正, 創造良好的法律環境, 以便更好地適應對外經濟技術的交流。