公訴機關淮安市淮陰區人民檢察院。

被告人陳某，男，漢族，因涉嫌犯非法經營罪于2010年11月2日被監視居住，2011年10月24日被取保候審。

淮安市淮陰區人民檢察院指控稱：2006年1月至4月，被告人陳某在未經國家有關部門許可的情況下，通過電話聯系、銀行打款的方式，4次從趙某（已判刑）處購買專營專賣的煙用聚丙烯絲束20噸，合計價值人民幣334000元，后轉手銷售并牟利10000元。

案發后，公安機關在辦理其他案件過程中發現被告人陳某有犯罪嫌疑，并于2010年10月31日將被告人陳某抓獲，歸案后被告人陳某能如實供述犯罪事實并于2010年11月2日被監視居住。監視居住期間被告人陳某逃離，于2011年2月12日被上網追逃。2011年10月24日，被告人陳某再次歸案，并能如實供述犯罪事實。另，被告人陳某退出違法所得人民幣10000元。

淮安市淮陰區法院經審理認為，被告人陳某違反國家規定，在未經國家煙草部門許可的情況下經營法律、行政法規規定的專營專賣的煙用聚丙烯絲束，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。淮安市淮陰區人民檢察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人陳某被抓獲歸案，并被監視居住，其在監視居住期間已經受到公安機關的多次訊問，后被告人陳某逃離，其再次歸案的行為不宜認定為自首，其歸案后如實供述犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第六十七條第三款，第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項之規定，判決如下：

一、被告人陳某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。

二、 

（刑期從判決執行之日起計算。）

二、暫扣于淮安市公安局淮陰分局的違法所得人民幣10000元予以沒收，上繳國庫。

一審宣判后，被告人陳某未提起上訴，檢察機關亦未提起抗訴，本案已經發生法律效力。

對本案中被告人陳某于監視居住期間逃離，后于上網追逃期間主動投案并如實供述犯罪事實的行為能否認定為自首，存在兩種不同意見：　

第一種意見認為：被告人陳某在監視居住期間逃跑，后于上網追逃期間主動投案，接受司法機關處理，具有主動性和自愿性，屬于自動投案，并且歸案后能夠如實供述犯罪事實，符合自首法定要件，應當認定為自首。

第二種意見認為：根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一項的規定：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖然被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、檢察院或法院投案。”本案中被告人陳某是在監視居住期間逃跑，其被監視居住即意味著其已經被采取了強制措施，在此期間，被告人陳某逃離，雖然其后來主動投案，但顯然已經失去自動投案的時間條件，不能認定成自首。另外，如果認定被告人陳某屬于自首，則可能會鼓勵犯罪嫌疑人為了獲得構成自首規定的從輕或者減輕處罰結果，而故意逃脫后又自首現象的發生，從而妨礙案件的偵查、審理，也有違法律的公正。

筆者同意第二種意見，即被告人在監視居住期間逃跑再投案的，不宜再認定為自首，其理由主要有以下幾點：

首先，從自首的規定和內涵分析。自首是指犯罪分子在犯罪后自動投案，并如實供述自己罪行的行為。因此，自首成立的條件有兩個，即：自動投案并如實供述自己的罪行。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中規定：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、為被采取強制措施時，主動直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”由此可以得出，自動投案可以包含以下三種含義：一種是犯罪事實和犯罪嫌疑人均未被發現之前，犯罪嫌疑人自動投案，一種是犯罪事實或者犯罪嫌疑人被發覺，犯罪嫌疑人自動投案的，最后一種是犯罪事實和犯罪嫌疑人均被發覺，但犯罪嫌疑人在司法機關還未采取措施前，主動向司法機關投案的。而被告人在監視居住期間逃跑后再次投案的，顯然已經不再符合自動投案的特征，不能再認定為自首。

其次，從監視居住的規定和內涵分析。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十七條規定:“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（一）未經執行機關批準不得離開住所，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；（三）在傳訊的時候及時到案；”結合監視居住的上述規定，我們不難得出，被告人一旦被采取監視居住措施，其不得擅自離開監視居住地是其應當遵守的法定義務，是適用監視居住的條件。如果被告人在監視居住期間逃跑的，根據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》99條第1款的規定，則應當對被告人予以逮捕。因此，被告人在監視居住期間逃跑的，是一種違反監視居住法律規定的行為，其再次投案的，最多可以看作是對其前期違法行為的彌補，而不能因為被告人逃跑后再投案而認定被告人構成自首。

再次，從刑法的罪責刑相適應的角度分析。法諺云：“任何人不得從自己的違法行為中獲益。”被采取強制措施后逃跑的被告人，相對于被采取強制措施未逃跑的被告人而言，但就其認罪伏法的態度而言，其主觀惡性顯然是更大的。如果被采取強制措施后逃跑，然后再次投案可以認定為自首，并可以從輕或者減輕處罰，那么對于那些被采取強制措施后并為逃跑的被告人而言，顯然是不公平的。這從邏輯上也無法自圓其說。那就意味著那些沒有逃跑的人，不存在減輕或者從輕的情節，僅僅是因為他們沒有選擇逃跑，為自己創造自首的機會。這顯然與刑法的罪責刑相適應的原則是沖突的。

最后，從刑法實施的社會效果來分析。如果被告人被采取監視居住逃跑后再次投案的行為可以被認定為自首，那么就極有可能導致自首制度被被告人所利用的惡果。這樣，必然造成被告人在被采取強制措施后，如果能逃跑的就盡可能的逃跑，逃跑后再主動投案，還可以構成自首。如此一來，就會造成司法秩序被嚴重擾亂，司法資源被浪費的后果。這樣，顯然既違背自首制度的初衷，也會造成刑事實施效果的混亂。