一、馳名商標的內涵和特殊保護

在法律上，目前國內外對馳名商標沒有明確的界定。第一次提出馳名商標這一詞語的國際公約是《保護工業產權巴黎公約》。《與貿易有關的知識產權協議》和《關于保護馳名商標的聯合建議》就馳名商標的認定和保護范圍作出了更為具體的規定。但以上法律均回避了馳名商標的定義，美國、日本、德國、法國、希臘等西方國家對馳名商標的概念也都沒有作出界定，我國的法律也沿用了不進行概念界定的世界慣例。國際公約和世界各國對馳名商標的保護基本上大同小異，從國際公約的約定、實定法的規定、判例、學者的研究來看，馳名商標均應具備兩個基本內涵，一是為相關公眾所知悉；二是具有較高的聲譽。對于馳名商標來講，其受保護的范圍遠遠大于普通的注冊商標，主要包括：(1)未注冊保護。《商標法》第十三條第一款規定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。(2)注冊跨類保護?！渡虡朔ā返谑龡l第二款規定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。（3）商標撤銷權?！渡虡朔▽嵤l例》第五條規定，在商標注冊、商標評審過程中產生爭議時，有關當事人認為其商標構成馳名商標的，可以要求駁回其他當事人違反《商標法》第十三條規定的商標注冊申請或者撤銷違反《商標法》第十三條規定的商標注冊。（4）企業名稱禁止權?！渡虡朔▽嵤l例》第五十三條規定，商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。上述這些保護只針對馳名商標，普通的注冊商標在遭遇相同的情況下則不予保護。

二、馳名商標的認定

（一）認定機關

1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上搶注的相同商標不予注冊。這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。1996年8月14日，國家工商局頒布《馳名商標認定和管理暫行規定》（以下簡稱96規定），規定國家工商局商標局是唯一有權認定馳名商標的機關。2002年《商標法實施條例》第五條規定商標局和商標評審委員會可以認定馳名商標。2001年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院依法認定馳名商標的權力，2002年最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》規定，“商標民事糾紛第一審案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據本轄區的實際情況，經最高人民法院批準，可以在較大城市確定1—2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。”目前，我國有權認定馳名商標的機關包括商標局、商標評審委員會、中級法院和最高法院批準的基層法院。

（二）認定方式

96規定采取了“主動認定為主、被動認定為輔”方式，并且在實踐中采取了批量認證的做法，2003年該規定廢止，認定方式也發生了轉變?！渡虡朔▽嵤l例》第五條規定：“ 依照商標法和本條例的規定，在商標注冊、商標評審過程中產生爭議時，有關當事人認為其商標構成馳名商標的，可以相應向商標局或者商標評審委員會請求認定馳名商標，駁回違反《商標法》第十三條規定的商標注冊申請或者撤銷違反《商標法》第十三條規定的商標注冊。”《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱09解釋）第二條規定：“ 在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定……” 《馳名商標認定和保護規定》（以下簡稱03規定）第四條規定：“當事人認為他人經初步審定并公告的商標違反《商標法》第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經注冊的商標違反《商標法》第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料。”第五條規定：“在商標管理工作中，當事人認為他人使用的商標屬于《商標法》第十三條規定的情形，請求保護其馳名商標的，可以向案件發生地的市（地、州）以上工商行政管理部門提出禁止使用的書面請求，并提交證明其商標馳名的有關材料。”

根據上述規定，無論是行政認定還是司法認定，在認定方式上均采取了如下原則：

1、個案認定。包括在商標注冊、商標評審過程中的“商標爭議”、商標公告期內的“商標異議”“商標撤銷”“商標管理”“民事糾紛案件”五種具體個案中，當事人才可以請求有權機關對商標是否馳名進行認定。按照立法和司法的本意，其他情形應當一概不能認定。

2、被動認定。即沒有當事人的申請，行政機關和司法機關均不得主動進行認定。

3、按需認定。09解釋僅僅列舉了三種對商標是否馳名進行審查的情形和可以審查但不是必須的不予審查三種情形，并且案件中的侵權必須是基于馳名商標的規定，是“確有必要”才給予審查。只有在審理涉及馳名的注冊商標跨類保護、請求停止侵害馳名的未注冊商標以及有關企業名稱與馳名商標沖突的侵犯商標權和不正當競爭民事糾紛案件中,才可以認定馳名商標。

4、事實認定。商標被認定為馳名不是一種權利，而僅僅是一種事實，一個案件中認定的馳名商標在另一個案件中可能不被認定，或者被推翻。被確認的馳名商標其效力僅僅及于案件本身，法律后果只有兩種：一是在案件中作為法院認定的法律事實可以作為裁判的事實依據，在其他情況下均不發生法律效力，和普通商標沒有任何區別；二是認定馳名商標的事實可以作為下次維權時可以作為曾經馳名商標被保護的記錄證據。09解釋第十三條規定“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實不予認定。”

（三）認定條件

《商標法》第十四條規定了相關因素為：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。09解釋和03規定增加了產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等因素，并對《商標法》作了進一步細化的規定。

1、知曉的地域范圍。關于知曉的范圍，03規定和09解釋均界定為“中國”，“中國”可以有兩種理解，一種是指在全中國，另一種是中國的某個區域，筆者認為應作后一種解釋，這種區域應當是一個范圍較大、聯系緊密的經濟圈，比如說在東部可以是長三角、珠三角、環渤海經濟圈，在中西部可以是以重慶、武漢、西安等在較大地域內有影響力的大城市為中心的經濟圈，在經濟圈不顯著的地區，可以界定為一省或者幾省的地域范圍。

2、知曉的相關公眾。03規定和最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將相關公眾界定為“使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”但并沒有確定消費者和從業者二者兼具還是二者只具其一，筆者傾向于二者兼具，必須在消費者和從業者同時具有一定的知曉度。

3、知曉度。在消費者中的知曉度可以參考采用該商標商品的場占有率、銷售額、商品產量、上繳利稅以及該商標的宣傳和促銷的持續時間、程度和地理范圍。在從業者中的知曉度可以參考商品在全國行業排名、獲得其他省級以上獎勵及榮譽稱號、經銷商和代理商的數量和地域分布。

4、使用時間。在司法實踐中一般要求連續使用五年以上，考慮到當前社會信息高速傳播的特點，對于高新技術企業或發展迅猛的企業可適當放寬到三至四年。

三、馳名商標認定中存在的問題及對策建議

根據國際通行的做法和我國現行法律、法規和司法解釋的本意，馳名商標不是一種權利，也不是一種資格和榮譽，而僅僅是商標在市場經濟中形成的馳名狀態，是一種事實。當馳名的商標遭受侵權時，有關國家機關對這一事實進行確認，成為對其進行特殊擴展保護的根據。但在實踐中，一些企業把馳名商標作為一種資格和榮譽來對待，試圖通過認定馳名商標達到其不適當的商業目的,使馳名商標司法保護非正常承載了其他的意義，如2006年著名的康王虛假馳名商標認定案。為了遏制這一現象，今年4月最高人民法院出臺了09解釋，被認為是扎緊了馳名商標司法認定的口子。最近，國家工商總局正在抓緊修改完善03規定，研究馳名商標的退出機制，建立馳名商標動態管理模式。但是，在當前的認定中仍然存在虛假認證的情況，據《中國青年報》報道，今年7月遼寧先后有7名法官先涉嫌與當事人串通，制造通過司法認定馳名商標的假案。

筆者以為，要有效避免馳名商標的“異化”，馳名商標的認定中，除認真執行最高院的09和03規定外，還要注意一下幾點：

1、窮盡其他救濟方法。嚴格解釋09解釋第二條的“確有必要”，即便當事人舉證的事實能夠證明該商標具備馳名商標的條件，但只要可以通過認定侵犯注冊商標、不正當競爭或其他侵權方式來保護當事人利益的，盡量不予認定為馳名商標。

2、從嚴掌握認定事實根據。一般來講，原來被認定為馳名商標的事實可以作為新的認定證明之一，但是有兩種情況例外。第一，由于09解釋將域名侵權明確為侵犯注冊商標權行為，對商標是否馳名不予審查，2009年以前原來以域名侵權的案件中認定的馳名商標事實，在新的案件中不宜作為認定馳名商標的事實證據。第二，由于03規定前，行政認定采取了主動認證和批量認證的做法，和現行的立法司法本意相違背，故2003年以前的認定記錄不宜作為認定商標現在馳名的事實證據。

3、重新審視集中公布做法。每年《中國工商報》都會集中公布一批該年度行政認定的馳名商標的目錄，僅2008年就公布了228件馳名商標，筆者認為這種做法有公告一種資質和榮譽的嫌疑，是刺激虛假認定的誘因之一，應當重新審視其合理性。

4、從退出機制到禁止宣傳。國家工商總局正在制定馳名商標的退出機制，實行馳名商標的動態管理。但是，集中公布和退出機制的配合與呼應，是授予、管理和剝奪的體系制度，恰恰表明了馳名商標的資格和榮譽的特征，雖然在目前來看是對虛假認定和濫用的一種抑制，但這種管理體系卻從根本上違背了馳名商標法律制度的本來意義。將來，應當逐步取消集中公布和管理、退出制度，保留在具體個案中的認定和具體侵權中的行政與司法保護，并且，禁止企業在宣傳、促銷中大張旗鼓的表明馳名商標的行為，還馳名商標的本來面目。