論文提要：眾所周知，法有實體法和程序法之別，加強法制建設，意味著既要加強實體法建設，也要加強程序法建設，二者不可偏廢。但長期以來，我國在立法、司法和守法等方面存在嚴重的重實體輕程序現象，人們對程序問題缺乏足夠的關注，沒有認識或沒有完全認識程序在法律體系中的重要位置。發回重審作為一項程序性法律制度，其價值也不為人們所重視。事實上，發回重審制度在訴訟程序中占據重要地位，它不僅是貫徹兩審終審原則的具體體現，而且是二審人民法院對一審人民法院進行審級監督的一種方式。本文通過對發回重審制度的探討，目的在于增強人們的程序意識，提高對發回重審制度的認識，并從理論上對我國的發回重審制度進行補充完善，糾正發回重審在實踐中存在的錯誤，以更好地指導司法實踐。（全文約5100字）

一、發回重申制度的相關含義

（一）概念

所謂發回重審是指人民法院對上訴案件，經審理認為原判決認定事實錯誤，或認定事實不清，證據不足；或者原判決違反法定程序，可能影響公正判決的，裁定撤銷原判，將案件發回原審人民法院，令其重新審理的審判行為。我國法律規定，人民法院審判案件實行兩審終審制。第一審訴訟活動結束以后，因法定事由而開始的第二審訴訟程序具有特定的審判監督功能，其目的是通過對上訴案件的審查，維持一審法院所作的正確裁判，撤銷其錯誤的裁判，以保障國家法律的正確實施，維護法律的尊嚴。發回重審制度，就是這種審判監督功能的具體體現。

 (二) 特征

發回重審具有以下特征：1、發回重審是上訴審法院作出的，一審法院沒有這種權利。發回重審是基于上級法院對下級法院未生效判決的審判監督權而產生的，只有原審法院的上一級法院才有權適用這種裁判方式；2、發回重審是針對一審法院的判決作出的，對一審裁定不適用。根據民事訴訟法的規定，當事人依法可以上訴的裁定僅限于不予受理、駁回起訴和對管轄權有異議的裁定三種。二審法院對上訴裁定經過審查，認為原裁定認定事實清楚，適用法律正確的，可以逕行作出裁定，駁回上訴，維持原裁定；"第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理；查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院進行審理。"對一審法院就管轄權異議的裁定錯誤的，二審法院如何處理，法律沒有規定，有學者認為，"第二審人民法院應在依法撤銷原裁定的同時，根據不同情況分別指令第一審法院移送管轄或進行審理。"可見，二審法院針對上訴裁定不采用發回重審的方式；3、發回重審是針對上訴判決作出的，上訴審法院不能對未上訴判決采用發回重審。一審法院依照特別程序審理的案件作出的判決及最高人民法院的一審判決，實行一審終審，當事人無權提起上訴，對超過法定的上訴期限的判決，當事人不能再提起上訴。因此，二審法院不能按上訴審程序對這些已生效的判決進行審理，更不存在發回重審的問題；4、發回重審需有法定事由，不得任意發回。二審法院對上訴案件經過審理，應分別情況，作出駁回上訴，維持原判；自行改判，或者撤銷原判，發回重審等裁判，在什么情況下適用發回重審，法律有明文規定，即原判認定事實錯誤或原判認定事實不清，證據不足；或者原判違反法定程序，可能影響案件正確判決的；5、發回重審采用裁定的方式作出。發回重審是二審法院針對上訴案件采取的一種程序性措施，不解決實體問題，應當采用裁定的方式。

(三) 適用條件

發回重審的適用條件是：1、相對條件。原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足的，二審法院既可以裁定撤銷原判，發回重審，也可以在查清事實后改判。即二審法院有自由裁量權；2、絕對條件。一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，二審法院應當裁定撤銷原判，發回重審。即二審法院不能直接改判或作其他處理。

二、我國發回重審制度與其他國家的比較

1、與國外規定相比較，我國發回重審制度具有以下特點：

(1)我國的上訴審程序只有第二審一個程序。因此，對上訴案件而言，發回重審僅存在于第二審程序。(2)我國實行兩審終審制，發回重審的裁定一旦作出即發生法律效力，當事人不得對該裁定提起上訴。(3)從發回重審的理由上看，我國大陸的發回重審既有事實上的原因，也有程序問題上的原因。(4)對原判違反法定程序，可能影響案件正確判決的，我國大陸一律發回重審。

2、綜觀國外的發回重新審理制度的理念和具體操作，可歸納出如下特點：

(1)與我國相近的發回重審是日本和法國，均可就法律適用和實體爭議提起上訴，上訴法院可以根據法定的權限發回重新審理;但與我國不同的是，第一，發回重審存在的范圍不同，日本的發回更審只存在于上告和抗告兩個途徑的上訴審當中，并且事實審上訴(控訴)和法律審上訴(上告)是分開的;法國的發回重審只存在于向最高法院提出的上訴當中，作為一種非常特殊的救濟途徑，只能在特定或有限的范圍內適用。第二，發回的條件限制不同，如日本是在認為有必要對案件進行重新辯論時才允許發回更審;法國是在涉及實質問題需要進行爭辯和重新裁判，才發回重新審理。第三，發回的重審法院選擇范圍不同，在法國和日本均設置了除原審法院之外的"與原判法院同類、同級別的另一法院重審"的多個選擇余地和空間。

(2)在具體操作中與我國差別很大的是英國、德國，只限定在高等和最高法院設置發回重審權，并且只對某類案件適用發回重審，使用的數量很少。他們都在一些嚴格法定的少數情況下可發回重審，是基于適用法律不適當或采納新的證據需要進一步質證等情況下才可使用，是保障當事人的權利，尊重下級法院的裁判，維護法律在全國的統一適用，才有的制度設計。如英國對刑事法院的裁判提起的上訴，且數量極少(到1992年止才23件);德國，因上訴法院只能對法定的如法律適應等環節審查，無事實審功能，需要采納新證據或需要新的辯論，允許發回重審;美國刑訴中極個別的適用。

三、對適用發回重審所涉及的相關問題的探討及發回重審存在的誤區

（一）適用發回重審所涉及的相關問題

在審判實踐中，第二審人民法院在適用發回重審時，往往會遇到一些具體問題，對這些問題，有必要做進一步的探討。

1．關于發回重審是否受上訴范圍的限制問題。上訴案件的審理范圍和裁判是兩個密切相關的問題，發回重審作為上訴案件的一種裁判方式，應否受當事人上訴范圍的限制？即在當事人沒有提出發回重審的請求與理由時，二審法院能否發回重審？對這一問題的探討，無論是從理論上還是實踐上，都具有積極的意義。《民事訴訟法》第一百五十一條規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用的法律進行審查。這就是說，第二審人民法院對上訴案件的審理范圍要受當事人上訴范圍的限制。這是因為，二審程序是基于當事人的上訴而開始的，當事人對一審裁判的內容，哪些服判，哪些不服而上訴，這是當事人的權利，一般說來，二審法院應受其約束，不應把當事人已經接受的裁判內容再提出重新審理。這與不告不理原則是一致的。但是，這種限制也不是絕對的。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 180 條規定："第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。"這是因為，第二審人民法院除了審理上訴人的請求外，還具有對下級法院的審判監督職能，如果在第二審期間發現原判中的錯誤又具備予以糾正的條件，就沒有必要將錯誤留到再審程序中去糾正。及時糾正原判的錯誤，還可以避免因執行錯誤判決給當事人造成損失，而且可以減少法院再審和執行回轉的工作量。

2．關于二審法院對發回重審案件的指示問題。案件被發回重審后，上訴審法院一般要對案件的重新審理作一些具體指示，在國外，這種指示對下級法院的重審具有法律約束力。我國現行的民事訴訟法對此沒有明確規定，在審判實踐中，對發回重審的案件，第二審人民法院應當在裁定書中概括地指出發回重審的根據和理由，以便下級法院重新審理。而這種"指示"對下級法院的重審，不應具有約束力。如果二審法院在發回重審時，指示一審法院必須按照二審的意見進行判決，顯然是不妥當的。人民法院依法獨立行使審判權，既不受行政機關、社會團體和個人的干涉，也不受其他司法機關包括上一審法院的不正當干預。上訴審法院對原審法院判決的監督，是一種審級監督，一般是通過對案件的上訴審程序來完成的，而不是通過對案件判決前的行政指令來監督。否則，原審人民法院依法獨立行使審判權就成為空話。

（二）適用發回重審制度存在的誤區

由于發回重審制度的不完善以及認識能力的差異，在發回重審的適用問題上出現一些誤區。

誤區 1：案件不屬人民法院主管，一審法院開庭審理后作了實體判決，二審法院審理后應將案件發回重審。主管是人民法院與其他國家機關、團體在處理民事糾紛方面的分工權限，人民法院對其主管的案件有審判權，不屬于人民法院主管的民事案件，法院則無權審理。在實踐中，常有當事人將不屬于人民法院主管的糾紛向法院起訴，這類起訴應為不合格起訴，法院應不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴，對依法應當由其他機關處理的爭議，應告知原告向有關機關申請解決。如果一審法院受理此案并作了實體判決，該判決也是違法判決，不具有法律效力。二審法院應撤銷原判，直接駁回原告起訴，告知其向有關機關申請解決，以使一審法院確有錯誤的判決得到及時糾正，避免當事人的訴累，而不必發回重審，再由一審法院駁回起訴。

誤區 2：一審法院對無管轄權的案件作了實體判決，二審法院應撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。越權審判是一種程序違法行為，特別是在當前的民事經濟案件審判中，一些法院受地方保護主義的影響，亂爭管轄權，使案件得不到公正判決。如果一審法院對無管轄權的案件作了實體判決，而二審法院作出發回重審，仍不能保證一審法院對案件的正確處理，從而也不能及時保護當事人的合法權益。因此，二審人民法院在審理中發現一審法院對案件沒有管轄權的，不管是違反級別管轄還是地域管轄權的，均應由二審直接改判或作其他處理，不必發回重審。

四、改革與完善發回重審制度之建議

   1、完善發回重審問題的相關法律規定，制定發回重審案件的標準(1)關于"事實不清、證據不足"傳統的"認定事實錯誤"、"認定事實不清，證據不足"之發回審標準因其過于籠統，從而為某些當事人借機謀取私利、法官枉法裁判和地方干預等提供了"契機"。因其缺乏可操作性，已引起廣泛的質疑，可謂之"怨聲載道"。隨著《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的出臺，許多人認為應廢除因事實錯誤而發回重審的情形，但我們并不認同，認為應重新確立一個如下標準，嚴格控制此種情形的發回重審。即除了二審法院從維護當事人的審級利益出發而發回重審以外，對原判在案件事實證據方面存在的其他問題，二審均不得發回重審。

(2)關于"違反法定程序，可能影響案件正確判決的(或可能影響公正審判的，可以說，近年來中國司法改革的成果之一是"程序公正"觀念在被理論與實務接受著，這一點在訴訟立法與司法解釋上表現尤其明顯，刑事訴訟法與最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》對"違反法定程序，可能影響案件正確判決的(可能影響公正審判的)"的情形作了進一步的細化規定。刑事訴訟法第一百九十一條規定，對于:違反本法有關公開審判的規定的;違反回避制度的;剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的;審判組織的組成不合法的;其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。第二審人民法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。最高人民法院<關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見>第一百八十一條規定，對于下列可能影響案件正確判決的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的;第二審人民法院可以裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

   綜上所述，基于民事訴訟自身的特征并結合國外立法經驗，對我國發回重審的理由應限定為:(一)原判決認定事實錯誤或者認定事實不清，證據不足的，第二審人民法院可以在上訴請求的范圍內自為裁判，但以不損害當事人的審級利益為限;(二)原判決適用訴訟程序違反法律明文列舉情形的，或違反其它訴訟程序，但當事人在一定期限內行使了責問權，且法定程序的違反與事實認定錯誤之間有因果關系，則應發回重審;(三)雖符合發回重審情形，但當事人合意由第二審人民法院判決的，第二審人民法院應直接作出判決。同時為保障該項制度的正確行使，還應改革和完善我國的獨立審判制度，適當修正現有的審判考評機制，通過"程序性控制"合理引導和規范法官"自由裁量權"的行使，只有這樣，才能充分發揮該項制度的價值功能，更好地適用于司法實踐。