2011 年施行的《中華人民共和國人民調解法》第33條規定："經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。"這是司法確認首次正式出現在我國的法律之中。自此，司法確認制度的法律地位得到正式確認。對調解協議進行司法確認有利于鼓勵當事人選擇調解的方式解決糾紛，有利于完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制。從實踐來看，由于人民調解協議經過法院司法確認后即具有強制執行效力，加上法院對確認案件不收取訴訟費用，且程序簡單、處理快捷，故司法確認以其經濟、高效、便捷的優勢，越來越多的當事人選擇以此方式維權。但是，由于相應法律規范的不健全、調解人員素質參差不齊等原因，導致目前司法確認案件存在較多問題。

一、司法確認制度的概念

在當前我國民事訴訟中, 最終體現當事人勝負結果的法律文書主要有三種, 即民事判決書、民事調解書和民事裁定書。本文所倡導構建的司法確認制度, 即將當事人在民事訴訟中自主達成的民事和解協議, 訴訟外達成的民事和解協議以及人民調解組織、司法行政調解員主持下所達成的民事調解協議, 通過人民法院的民事確認程序, 以制作民事確認書的方式予以承認, 并賦予其強制的法律效力, 以終結訴訟的制度。民事確認書與民事判決書、民事調解書、民事裁定書具有同等的法律效力。

二、可以申請司法確認的調解協議范圍

根據《人民調解法》規定，當事人可以申請法院確認人民調解協議，這一點沒有疑義。但是，對于商事調解協議、行政調解協議（針對民事糾紛），是否應當允許當事人申請司法確認的問題，卻存在較大爭議。有人主張，由于商事調解、行政調解解決的爭議通常比較重大，不宜允許當事人就調解協議申請司法確認。筆者認為，這種觀點核心在于關注重大案件中案外人利益如何保護問題。無論是否重大，對當事人本人而言，都有權利自行處分自己的權利，因而也可以申請司法確認。而由于司法確認程序相對簡單，可能難以過濾掉損害案外人重大利益的調解協議。這種擔憂十分有道理。但正如前面所述，這個問題的核心仍然在于調解的質量如何。我國的商事調解機構在商事調解領域取得了一定的成績，贏得了較好的聲望。在我國一些地方，交警部門就交通事故糾紛主持達成調解協議后，當事人可以向法院提出司法確認申請。人民法院受理并審查后，對調解協議進行確認。這種做法方便群眾，深受歡迎。應當說，如果商事調解、行政調解質量比較讓人信賴，司法機關通過一定方式確認商事調解協議和行政調解協議，有利于非訴訟調解發展，有利于社會矛盾化解。行政調解、商事調解、行業調解同人民調解及其他民間糾紛解決力量一起，構成了龐大的訴外糾紛解決網絡，為各種民商事糾紛的解決提供了相應的渠道。2009年經中央批準的《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第20條規定，經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，經調解組織和調解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力。2011年4月，中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院等16部門聯合印發的《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》第3條規定："經人民調解組織、行政調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的調解協議，雙方當事人認為有必要的，可以依法向人民法院申請司法確認。人民法院應當按照司法確認程序、管轄的相關規定，受理當事人的申請，及時對調解協議進行審查，依法進行確認。調解組織對調解協議的履行情況進行監督， 督促當事人履行約定的義務。"這些文件對人民調解以外的非訴訟調解也持鼓勵、支持的態度。當然，問題的關鍵仍然在于如何通過資質管理、有序規范等途徑保障非訴訟調解的質量，否則，以司法確認等方式對非訴訟調解提供司法保障不僅無益于非訴訟調解發展，而且可能損害司法本身的權威。歐盟在2008年發布的《歐洲議會及歐盟理事會關于民商事調解若干問題的2008/52/EC指令》指令中一方面要求成員國賦予調解協議執行力，一方面強調保證調解的質量，要求各成員國應采取一切其認為適當的舉措來鼓勵在調解人以及提供調解服務之機構的調解活動中堅持并發展自愿準則，以及其他能對調解服務進行有效質量控制的機制；要求成員國應鼓勵為調解人提供初級以及更進一步的培訓，以確保調解是以一種有效、中立以及適當的方式向糾紛當事人展開的。 有學者對我國臺灣地區的鄉鎮市調解進行研究后發現，"臺灣地區鄉鎮市之民案調解近年來無論從數量上還是調解成功率上看,與刑案調解相比,都呈顯萎縮跡象。實證研究表明,影響民案調解成功率的因素包括:當事人的情緒;當事人的權利意識;當事人的證據意識;當事人對主要事實的認識;當事人參與調解的誠意;調解人的作用等。鄉鎮市調解在調解人資格、調解人倫理、當事人行為等方面缺乏規制,才是構成民案調解走向萎縮的真正原因。" 我們在研究放寬可以申請司法確認的調解協議的范圍的同時，必須采取有效管理措施，加強對行政機關、商事調解組織及其他有關社會團體中從事調解工作的人員的培訓、管理，切實保障調解質量。此外，我們也可以研究如何針對案外人利益保護設計相應的救濟手段，盡可能將司法確認程序的負面影響降到最低。

三、司法確認的操作程序

根據民事協議的不同種類,司法確認的操作程序有所不同。民事協議一般有三類:

一是民事訴訟中當事人自主達成的和解協議;

二是訴訟外當事人自主達成的和解協議;

三是訴訟外人民調解組織、司法行政調解員主持下達成的調解協議。

第一類即在民事訴訟中當事人之間達成的和解協議的情況下的的操作程序為: ①當事人一方或雙方以口頭或書面形式向該案件的審判法官提出申請, 當事人口頭申請的,應將申請內容記入筆錄; ②由法官對協議進行自愿性和合法性審查; ③由審判法官制作民事確認書; ④民事確認書經雙方當事人簽收后發生法律效力。

第二類即訴訟外的當事人之間達成的和解協議、調解協議的情況下的的操作程序為: ①由一方當事人書面提出申請, 并提交由雙方當事人簽字的和解協議或調解協議; ②由立案庭進行審查后立案, 立案庭的審查僅限于形式上, 而不作實質上的審查; ③由法官對協議進行自愿性和合法性審查; ④由審判法官制作民事確認書; ⑤民事確認書經雙方當事人簽收后發生法律效力。

四、司法確認決定的效力

司法確認程序的重要價值之一就是通過司法途徑賦予調解協議強制執行力，使得一方當事人在對方當事人不履行調解協議時可以申請法院強制執行。如德國在其"促進調解及其他訴訟外糾紛解決程序的法案"（草案） 中明確規定：根據所有當事人的申請或一方當事人申請且其他當事人明確同意的，調解協議可以提交法院備案并被宣告具有執行力。歐盟在2008年發布的《歐洲議會及歐盟理事會關于民商事調解若干問題的2008/52/EC指令》中明確規定：各成員國應確保糾紛各方當事人，或者已取得其他當事人明確同意的一方當事人，得以請求賦予基于調解而形成的書面協議之內容以強制執行力;調解協議的內容可以由某一法院或其它適格的權力機構依據請求作出地之成員國的法律以判決或決定或以某一有公信力之手段賦予強制執行力。歐盟的這一指令集中傳達了這樣的信息：調解協議應當被法院等權力機構賦予執行力。我國《人民調解法》及《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》、《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》相關規定也表明，調解協議經確認后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。當然，有人提出有強制執行力的是調解協議而不是法院的司法確認決定書。筆者對此持不同觀點。從基層法院的實踐及《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》所附文書樣式來看，調解協議內容是確認決定書的組成部分，當事人需要根據確認決定書申請執行，執行的內容也是確認決定書認可的部分。具有強制執行力的是法院的確認決定書，也就是說，確認決定書才是執行依據。司法確認決定具有強制執行力，可以作為執行依據，對此大家基本沒有不同意見。但是，司法確認決定是否具有既判力？對此問題大家爭議較大。從外國和我國臺灣地區規定看，有的確認決定具有既判力，有的沒有，有的只有相對的既判力。我國臺灣地區認為經核定的調解協議具有相對的既判力。臺灣地區民事訴訟法規定，起訴前經法院調解后，調解協議成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或者可以撤銷的原因的，當事人可以向原法院提起宣告調解無效或者撤銷調解之訴。原調解事件的申請人，可以就原調解事件合并起訴或者提起反訴，請求法院于宣告調解無效或撤銷調解時合并裁判。因此，要考察經核定后的調解協議的效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力。臺灣地區民事訴訟法規定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區的一般學說認為和解有羈束力、形式確定力、執行力。但是，和解是否具有實質確定力，也就是既判力，學說見解則有不同看法。一種觀點認為，和解與確定判決具有同樣的效力，因此，和解與判決一樣，具有既判力。另一種觀點認為，和解是當事人之間私人行為，不能有既判力，而且法院僅就和解的內容為形式審查，就其瑕疵之存否并未讓當事人充分提出攻擊或防御方法后為訴訟上的判斷，因此不能承認和解有既判力以遮斷當事人瑕疵主張。第三種觀點為折衷觀點。這種觀點認為，原則上訴訟上和解有既判力，但如果以不法或不能事項為內容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權代理等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內和解不生既判力，也就是說，以和解內容正當為前提承認既判力。 從對和解效力的研究我們可以看到，與和解有同樣效力的經核定的調解協議具有執行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調解無效或者撤銷調解之訴。法國新民事訴訟法第130條規定，以筆錄方式對和解協議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發執行根據的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質，不是一種訴訟性質的裁判決定，法官只不過對協議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。 在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規定情況下，我們不能從既判力的概念出發尋找是否具有既判力的答案，而必須在現實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調解協議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風險；如果一個調解協議，經過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調解協議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。法國之所以認為法院對和解協議的確認決定沒有既判力， 與法院對和解協議并不進行實體審查密切相關。而我國臺灣地區，法官對調解協議進行審核時，要進行必要的實體審查，如審查是否違法，因此經核定后的調解協議具有一定的既判力也是合理的。投入多少司法資源審查調解協議，不僅取決于司法資源本身，也取決于調解協議通常的質量狀況。調解質量越高，需要投入的司法資源就越少，調解質量越低，投入的司法資源就會越多，否則公正就無法保障。然而，這樣的消長關系雖然容易理解，但我們常常很難事先通過精密的數據運算得知恰當的資源配備方式。對司法資源的投入與司法公正之間的關系，常常要通過實踐才能獲得暫時的真理性認識。《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立了書面審查與庭審相結合的適度審查原則。從現在司法確認程序的運行情況看，當事人及案外人就司法確認文書申請再審的案件目前非常少，有極個別檢察院以案件當事人存有虛假訴訟行為的嫌疑為由提出抗訴。基于目前情況，我們似乎可以看到賦予司法確認決定一定既判力的良好前景，但這種既判力也不應當絕對化，否則也不利于實現公正。

五、結束語

由于相應法律規范的不健全、調解人員素質參差不齊等原因，導致目前司法確認案件在實踐中存在較多問題應引起重視，主要有以下幾個方面：

1、人民調解協議主體方面。基層調解組織在確定相關義務主體時認定不明確，約定第三方權利義務未經第三方同意，往往只通知積極主張權利者，較易遺漏未積極參與調解的權利人或者義務人，如繼承糾紛中的出嫁女等。

2、人民調解協議管轄方面。我國民事訴訟法對于管轄有較為嚴格和詳盡的規定，但是，在人民調解委員會調解處理相關糾紛時，有時未能對管轄問題進行審查，導致人民法院在確認相關調解協議時是否應當受理存在爭議。與此同時，人民調解委員會調解相關案件是否應當受到級別管轄約束以及在涉及級別管轄問題時，人民調解委員會所在的基層人民法院有無管轄權或是否應當受理也存在爭議。

3、人民調解協議表述問題。案件表述的事實與當事人陳述不一致，協議內容表述有瑕疵甚至違反法律禁止性規定、履行的內容理解存在分歧都是在法院實踐過程中發現的問題，這些都直接影響了相關協議的履行，有的甚至引起新的糾紛。

4、人民調解協議的履行問題。由于部分當事人根本不具備履行能力，選擇人民調解只是為了更快地進入強制執行程序，使得本應是自愿調解、自覺履行的人民調解協議變身為進入法院執行程序的通行證。