刑法修正案（八）把扒竊增設(shè)為盜竊罪的一種獨(dú)立形式，使得扒竊這一盜竊犯罪的常見形式單獨(dú)被重視起來。全國人大法工委的立法理由說，扒竊是指在公共場所或者公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財(cái)物。扒竊行為往往采取掏兜、割包等手法，嚴(yán)重侵犯公民財(cái)產(chǎn)和人身安全，擾亂公共場所秩序，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。 根據(jù)該敘述，扒竊區(qū)別于普通盜竊的要素有兩個(gè)，一是盜竊行為發(fā)生在公共場所，二是盜竊對(duì)象為隨身攜帶的財(cái)物。正是由于公共場所的高流動(dòng)性、高密集性以及人員的陌生性等場所性特征，給扒竊行為的實(shí)施創(chuàng)造了不可或缺的條件，而以隨身攜帶財(cái)物為盜竊目標(biāo)也在一定程度上侵犯了人身安全。正確認(rèn)識(shí)扒竊行為，關(guān)鍵在于正確理解公共場所和隨身攜帶的涵義。

一、"公共場所"的界定

何謂公共場所？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共場所有兩個(gè)要素：一是地點(diǎn)因素，公共場所必須是社會(huì)公眾共同進(jìn)行公共活動(dòng)的地方；二是人群因素，公共場所必須是人群聚集的地方，欠缺任何一個(gè)要素，都不宜認(rèn)定為是公共場所。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共場所是指提供給公眾使用的或服務(wù)于公眾，經(jīng)常有人群聚集、活動(dòng)、流動(dòng)的地方。兩種觀點(diǎn)的區(qū)別在于是否必須要有人群密集這一要素。我認(rèn)為，就扒竊犯罪的適用來說，并不一定強(qiáng)調(diào)必須發(fā)生在人群密集這一特定環(huán)境中，因?yàn)榘歉`這一行為不僅僅是擾亂公共秩序的犯罪，關(guān)鍵還是在于侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。雖然公共場所一般都有聚集的人群，但是有些為一般人提供服務(wù)、存在人員流動(dòng)的場所，也應(yīng)該是公共場所，人們在這些場合中的行為方式并不會(huì)因?yàn)橹車鸁o人而不同，因?yàn)槔硇缘男袨槿酥?，無人是暫時(shí)的，這些公開的場所隨時(shí)都有可能有人群出現(xiàn)。

我認(rèn)為，認(rèn)定扒竊行為發(fā)生的公共場所，必須具有以下特征：

1、空間的開放性。如車站、碼頭、商場、公園、體育場館等，本身就缺乏物理隔離空間，完全對(duì)社會(huì)公眾開放，沒有身份限制。還有一些服務(wù)于特定人群的半開放性空間，如政府機(jī)關(guān)設(shè)立的集中辦理行政審批事務(wù)的場所、機(jī)場候機(jī)廳等，雖然有一定的物理隔離，但只要辦理一定的登記手續(xù)、有些地方甚至不需要手續(xù)就可以進(jìn)入，也屬于公共場所。公共交通工具如火車、公交車等，雖然是封閉的空間，但只要購票就可以隨意出入，也是公共場所的一種。

2、人員流動(dòng)的任意性。公共場所的本質(zhì)特征是為社會(huì)公眾所用，即在承載人的活動(dòng)的場所之中規(guī)劃、建設(shè)、區(qū)分出公共場所是為了明確該場所的功能是為社會(huì)公眾所用。離開了社會(huì)公眾的自由出入，公共場所的本質(zhì)特征就無從談起。需要進(jìn)行身份認(rèn)證并經(jīng)許可才能進(jìn)入的場合，就不能認(rèn)定為扒竊犯罪中的公共場所。如政府機(jī)關(guān)辦公樓的公共處所，電梯、廣場、停車場等地方，雖然全體工作人員及前來辦事的人員都可以自由進(jìn)出，但是往往在進(jìn)入前都有保安人員登記身份信息、在內(nèi)部工作人員許可后方可進(jìn)入，這類場合的進(jìn)入沒有隨意性，所以不能成為扒竊犯罪所指的的公共場所。

3、公眾聚集的可能性。扒竊作為盜竊行為的一種，本沒有單獨(dú)立法的必要，只是由于當(dāng)前扒竊之風(fēng)愈演愈烈，已經(jīng)嚴(yán)重危害了社會(huì)公共秩序，才單獨(dú)入刑予以規(guī)制。不可能出現(xiàn)多數(shù)人聚集或人員流動(dòng)的場所不應(yīng)認(rèn)定為扒竊犯罪中的公共場所，如出租車，雖然出租車也是公共交通工具，但沒有公眾聚集的可能性，也不可能產(chǎn)生扒竊行為所帶來的社會(huì)危害性。但是，不以行為發(fā)生時(shí)有公眾聚集為認(rèn)定的必要條件，而是指行為發(fā)生的場合可以為多數(shù)人使用。

二、"隨身攜帶"的解讀

何謂"攜帶"？理論上有不同的解釋。一種是嚴(yán)格解釋，"隨身攜帶的財(cái)物"應(yīng)當(dāng)僅限于受害人放置在身上的財(cái)物，除此之外，雖在其可控制范圍之內(nèi)但是并沒有放置在身上的物件，不能以此稱之。還有一種是擴(kuò)大解釋，"從被害人角度看，根據(jù)社會(huì)一般觀念，隨身攜帶財(cái)物既包括手中握有該財(cái)物或?qū)⒇?cái)物放置于衣褲口袋、隨身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財(cái)物。"筆者認(rèn)為，對(duì)"隨身攜帶"應(yīng)做嚴(yán)格的字面解釋，僅限于受害人放置于身上的財(cái)物。理由如下：

1、"隨身攜帶"應(yīng)理解為占有概念中的現(xiàn)實(shí)支配狀態(tài)。占有是由事實(shí)上的支配與社會(huì)上對(duì)于該支配的承認(rèn)這兩個(gè)要素結(jié)合而成。一個(gè)人對(duì)于某物事實(shí)上的支配有大有小，當(dāng)把某物握在手中時(shí)，事實(shí)上的支配力最強(qiáng)；當(dāng)把某物放在一個(gè)公共空間，并且知道放置處所，即使沒有取得該物，也還存在事實(shí)上的支配，但是程度最弱。刑法中的占有是一種事實(shí)上的支配，"隨身攜帶"字眼本身就是從事實(shí)上的支配這一占有的最強(qiáng)方式著手。但是放置在身邊、隨時(shí)可以支配的財(cái)物，還是存在事實(shí)上的較弱的支配效力，所以，有人認(rèn)為，將攜帶理解為對(duì)物的現(xiàn)實(shí)持有和守護(hù)是合適的，如放在座位旁的手機(jī)、錢包等。筆者認(rèn)為，置于身體附近，但并非觸手可及的財(cái)物，這時(shí)候的占有體現(xiàn)為基于所有權(quán)的法律上的承認(rèn)，事實(shí)上的支配已經(jīng)嚴(yán)重弱化甚至于無，不應(yīng)認(rèn)定為扒竊犯罪中的"隨身攜帶的財(cái)物"。

2、立法原意在于加大對(duì)典型扒竊行為的懲治力度，任意擴(kuò)大適用范圍有違刑法謙抑性原則。全國人大法工委的立法理由說，扒竊行為往往采取掏兜、割包等手法，嚴(yán)重侵犯公民財(cái)產(chǎn)和人身安全，擾亂公共場所秩序，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。也就是說，扒竊行為之所以要單獨(dú)入刑嚴(yán)懲，是由于扒竊行為已經(jīng)不單單侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，扒竊的典型手段將受害人的軀體置于遭受近距離傷害的潛在危險(xiǎn)中，扒竊威脅到了人身安全，且發(fā)生在公共場所，也侵害了社會(huì)管理秩序和公眾的社會(huì)安全感。而不以放置于身上的財(cái)物的普通盜竊行為，不是刑法打擊的典型扒竊行為，只是純粹的財(cái)產(chǎn)型犯罪行為，社會(huì)危害程度小得多。

三、扒竊秘密性的認(rèn)定

盜竊是否以"秘密性"為必要，在我國的理論界頗有爭議。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，秘密性是盜竊的必要條件，公開或者公然地取得財(cái)物，是搶奪而非盜竊。因?yàn)槲覈谭ㄖ杏袚寠Z罪的規(guī)定，搶奪罪與盜竊罪的主要區(qū)分就在于手段是否具有秘密性。隨著時(shí)代發(fā)展，犯罪形式不斷變化，占有方式的多樣化導(dǎo)致各種新類型盜竊犯罪大量涌現(xiàn)，挑戰(zhàn)了盜竊秘密性的理論。但筆者認(rèn)為，扒竊作為傳統(tǒng)的盜竊方式之一，其對(duì)財(cái)物的占有和控制方式并未有革新變化，不應(yīng)把適用于新型盜竊方式的理論運(yùn)用到扒竊這一傳統(tǒng)盜竊行為中，扒竊必須具備秘密性條件。

在扒竊行為中，秘密性表現(xiàn)為以下兩個(gè)特征：

1、秘密對(duì)象特定性。秘密意味著使人不知，是在暗中背著他人進(jìn)行的。作為盜竊罪的秘密，是指財(cái)物的所有人或者占有人不在場，或雖然在場，但未注意、察覺或防備的情況下實(shí)施的盜竊行為。因此，扒竊的秘密性是相對(duì)于財(cái)物所有人來說的一種隱藏性的行為，而不必要求對(duì)所有人都是秘密的。如在公眾聚集的場所，在眾目睽睽下通過扒竊行為竊取了被害人財(cái)物，對(duì)被害人而言是秘密的，但對(duì)周圍群眾而言不是秘密的，這種情形也應(yīng)認(rèn)定為扒竊。

2、秘密想法主觀性。盜竊罪之秘密是指行為人自以為采取了不為人所知的秘密手段取得財(cái)物，在某些情況下，盜竊行為實(shí)際上已經(jīng)在他人注視之下，仍然屬于秘密竊取。行為人在扒竊時(shí)被被害人發(fā)現(xiàn)，但行為人卻以為沒有發(fā)現(xiàn)，被害人因害怕打擊報(bào)復(fù)等原因任由扒竊，行為人乘機(jī)取得財(cái)物的，也應(yīng)認(rèn)定為扒竊。

與秘密性相關(guān)的還有一種情形，行為人在扒竊時(shí)客觀上已經(jīng)被受害人發(fā)現(xiàn)，主管上也意識(shí)到已經(jīng)被受害人發(fā)現(xiàn)。但被害人沒有聲張，行為人公然地非使用強(qiáng)力地仍然取得財(cái)物。在這樣的情形中，盜竊的秘密性特征已經(jīng)蕩然無存，不能認(rèn)定為扒竊行為。在公共場所中公然地取得他人財(cái)物，應(yīng)該構(gòu)成搶奪。

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