一、問題的提出

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，獲得信息的方式日趨多樣化。生活中我們大多通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)瀏覽別人的空間，貼吧看信息，不知不覺可能就侵害了他人的權(quán)益。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否侵權(quán)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，該條款為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，處理發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)的侵權(quán)糾紛提供了法律依據(jù)。

相關(guān)的典型案例為“人肉搜索第一案”，是關(guān)于王菲訴海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱天涯網(wǎng)）侵犯其名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的案件。原告王菲與其妻子姜某感情不和鬧離婚，姜某跳樓自盡。其后在天涯網(wǎng)注冊管理的天涯虛擬社區(qū)網(wǎng)中，出現(xiàn)了一篇名為《大家好，我是姜某的姐姐》的帖子，網(wǎng)友在爭相跟帖時，語言過激帶有侮辱性，并且大量地披露了原告和家人的隱私，使得原告遭受他人騷人、被單位辭退、其他單位也不敢聘用，父母也被牽連遭人騷人、恐嚇，社會媒體對其有不公正報道，給其和家人的生活、工作、名譽(yù)造成了極為惡劣且嚴(yán)重的影響；原告認(rèn)為這些是由天涯網(wǎng)的不當(dāng)行為造成的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，故將其訴至法院；對此被告天涯網(wǎng)辯稱，那些信息均由網(wǎng)上用戶發(fā)布，并且已經(jīng)在原告起訴前及時地刪除了相關(guān)信息，履行了監(jiān)管義務(wù)，不存在任何過錯，并且有法律依據(jù)，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。該案就是一個互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行人肉搜索的典型案例，網(wǎng)民用戶的行為給原告造成了很大的損害，但是原告起訴的是天涯，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中是什么責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任歸責(zé)原則探討

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該條款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自己責(zé)任，因?yàn)樽约旱倪^錯侵害他人民事權(quán)益，給他人造成了損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通說認(rèn)為，該條款采用的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于自己的作為的侵權(quán)行為存在過錯，才能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第36條第2、3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

學(xué)界對上述條款，歸責(zé)原則存在著爭議，有人認(rèn)為是過錯責(zé)任原則，因?yàn)闊o論是第2款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后未采取合理措施避免或防止損害擴(kuò)大，還是第3款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先知道侵害行為的存在不加理睬的，都是對網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為的放任，是間接故意，是以不作為的方式侵害了他人合法權(quán)益的間接侵權(quán)。并且過錯責(zé)任原則是我國民法歸責(zé)體系的一般原則，沒有特別的規(guī)定的情況下都適用，侵權(quán)責(zé)任法36條并沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的性質(zhì)作出明確的規(guī)定，那么就應(yīng)該適用過錯原則；也有人認(rèn)為是過錯推定責(zé)任原則，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有很強(qiáng)的技術(shù)設(shè)備和專業(yè)人才，有能力也有義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行審查，他的不作為行為就是一種過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，并且侵權(quán)行為發(fā)生后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更有能力和條件證明自己不存在過錯，采用證明責(zé)任倒置的方式對權(quán)利人更有利。

筆者認(rèn)為采用過錯責(zé)任原則更為合理。首先，過錯責(zé)任原則是我國民法歸責(zé)體系的一般原則，沒有特別的規(guī)定的情況下都適用次原則；其次，由于網(wǎng)絡(luò)的隱匿性、分散性，網(wǎng)上的即時信息是海量的，更新速度是非常快的，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有很強(qiáng)的技術(shù)水平和條件，但要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)事先審查和監(jiān)督管理的義務(wù)，就加重了其負(fù)擔(dān)，不利于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康快速發(fā)展；最后，現(xiàn)行世界上多數(shù)國家和地區(qū)傾向于采用過錯責(zé)任原則。例如，日本施行的《特定電氣通信提供者損害賠償責(zé)任之限制及發(fā)信者信息揭示法》，采用過錯責(zé)任原則，服務(wù)提供者如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在，并且有條件阻止傳輸，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款、第3款兩個條款規(guī)定了“提示規(guī)則”與“知道規(guī)則”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知侵權(quán)行為的存在，或者侵權(quán)行為發(fā)生后收到權(quán)利人合理通知但是對此無視的，構(gòu)成不作為侵權(quán)。其作為義務(wù)是在收到被侵權(quán)人通知或者知道侵權(quán)行為存在的時候，要及時采取必要措施，避免或減輕對被侵權(quán)人的損害。“提示規(guī)則”給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了避風(fēng)港，同時輔以“知道規(guī)則”限制，防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任過輕，從而實(shí)現(xiàn)公民言論自由的權(quán)益與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)快速健康發(fā)展的平衡，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。

根據(jù)提示規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能不知道，也難以判斷網(wǎng)絡(luò)用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)，被侵權(quán)人在知曉侵權(quán)事實(shí)后，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出符合規(guī)定的侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。否則，如果網(wǎng)絡(luò)用戶的行為最終被確定為侵權(quán)行為，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)對接到通知后之后未采取必要措施而造成的的損害擴(kuò)大部分承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)知道規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在事前知道侵權(quán)行為存在的，如果對此放任不加理睬，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這樣賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一個注意義務(wù)。在知道規(guī)則下，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)事實(shí)顯而易見，只要網(wǎng)絡(luò)用戶用一般人的注意即可發(fā)現(xiàn)這一事實(shí)的存在，那么如果網(wǎng)絡(luò)用戶對這一侵權(quán)事實(shí)不采取必要措施的，就應(yīng)當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。“知道規(guī)則”在美國被稱為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，是說侵權(quán)行為在一般人看來就如同飄揚(yáng)著的紅旗一般明顯。

在王菲案中，被告天涯網(wǎng)辯稱其公司天涯網(wǎng)上的信息全部是由網(wǎng)上用戶發(fā)布，而不是該公司發(fā)布。該公司在王某起訴前已經(jīng)及時刪除了天涯網(wǎng)上《大家好，我是姜某的姐姐》一帖及相關(guān)回復(fù)，履行了監(jiān)管義務(wù)，不存在任何過錯，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。其盡到了在知道侵權(quán)行為存在時，及時采取必要措施防止侵權(quán)損失的擴(kuò)大。

綜上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，第一步根據(jù)36條第1款是基礎(chǔ)性條款，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)，第二步根據(jù)案件的實(shí)際情況適用第2款、第3款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道侵權(quán)事實(shí)存在的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；知道侵權(quán)事實(shí)的存在但是沒有采取必要措施阻止的，對全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任；起初不知情而后經(jīng)權(quán)利人通知后知道侵權(quán)事實(shí)存在但是沒有及時采取必要措施防止損害擴(kuò)大的，對擴(kuò)大的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任。