2012年2月間，被告人張某兩次駕駛集裝箱卡車分別至某加油站加入O號柴油后，為逃避支付油費(fèi)，加速駕車駛離加油站，致使抓住車門阻攔的加油站工作人員倒地受傷。經(jīng)鑒定，兩次涉案價值共計人民民幣3835元。

之后，被告人張某又四次駕駛集裝箱卡車以上述相同的手段取得柴油，涉案柴油價值共計人民8660元。

2012年10月底，被告人張某主動投案，如實供述了上述事實，隨后其家屬退賠了涉案全部油款。

一審法院認(rèn)為，被告人張某以非法占有為目的，采用暴力方法劫取單位財物，其行為已構(gòu)成搶劫罪：以非法占有為目的，乘人不備公然搶奪單位財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成搶奪罪，應(yīng)兩罪并罰。張某犯罪后能自動投案，如實供述搶劫犯罪事實，系自首，對搶劫犯罪可以從輕處罰；到案后如實供述搶奪犯罪事實，可以從輕處罰；能夠退賠犯罪所得，可以酌情從輕處罰。判決被告人張某犯搶劫罪，處有期徒刑四年九個月，罰金人民幣六千元；犯搶奪罪，處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四千元，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，罰金人民幣一萬元。

法院雖然最終以搶奪罪對張某進(jìn)行定罪，但在過程尚存在較大分歧，主要圍繞搶奪罪還是公開盜竊，以及將阻攔的加油站員工受傷，是搶奪還是盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫而進(jìn)行爭論，但筆者還是認(rèn)為定搶奪罪，并由搶奪罪轉(zhuǎn)化搶劫罪較為合適。

一是盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別。認(rèn)定盜竊罪，理論界主要有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為。另一種觀點認(rèn)為，盜竊行為并不局限于秘密竊取，公開竊取行為也可以構(gòu)成盜竊罪，盜竊罪和搶奪罪的主要區(qū)別在于行為人是否有不法暴力作用于被害人。對于本案，該觀點認(rèn)為張某未對加油站員工使用不法暴力，只是在加油后乘人不備逃離現(xiàn)場，故其行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

我們認(rèn)為后一種觀點有待商榷。第一，從立法結(jié)構(gòu)來看，公開竊取在我國刑法中無存在空間。英國、美國、德國、法國等國多認(rèn)可公然竊取的存在，是因為其刑法中沒有將搶奪行為作為獨(dú)立犯罪類型規(guī)定。未使用暴力的公然奪取行為被歸入盜竊罪的范疇，使用暴力的搶奪行為被納入搶劫罪名下。我國刑法中存在搶奪罪的規(guī)定，公然奪取行為可以通過搶奪罪規(guī)制，公然竊取不存在現(xiàn)實需要的空間。

第二，從刑法解釋學(xué)來看，公開竊取逾越了刑法解釋的邊界。刑法解釋應(yīng)當(dāng)文理解釋優(yōu)先，只有文理解釋的結(jié)論明顯不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論時，才進(jìn)行論理解釋。“盜竊”的文義為“用不合法的手段秘密地取得”，公開竊取的觀念與盜竊的本義不符。

第三，從司法實踐來看，盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的關(guān)鍵在于盜竊罪是秘密取得，搶奪罪是公然奪取。秘密性作為盜竊罪的必備要件，存在兩個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即行為客觀上具有不為他人發(fā)覺的可能性，這主要針對被害人而言。行為人采取被害人難以發(fā)覺的方式取得財物即秘密竊取，而無論周圍人能否發(fā)覺。二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，行為人主觀上具有不為他人發(fā)覺的意思，即自認(rèn)為是秘密進(jìn)行的。即使實際上被害人已經(jīng)發(fā)覺，只要客觀上同時存在被害人難以發(fā)覺的方式取得財物既為秘密竊取，而無論周圍人能否發(fā)覺。二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，行為人主觀上具有不為他人發(fā)覺的意思，即自認(rèn)秘密進(jìn)行的。即使實際已經(jīng)發(fā)覺，只要客觀上同時存在被害人難以發(fā)覺的可能性，行為仍然不喪失秘密性。

本案中，張某在加油站為卡車加油后，為逃避支付油費(fèi)，多次乘被害單位員工不備駕車駛離，該行為在主客觀上均不是秘密進(jìn)行，能夠為被害單位員工即刻發(fā)現(xiàn)，故不能被認(rèn)定為盜竊罪。

二是“加霸王油”符合搶奪罪的構(gòu)成要件。搶奪罪是指乘人不備、公然奪取公私財物的行為。公然奪取，是指行為人當(dāng)著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防備，將公私財物據(jù)為己有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式，公然把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。張某當(dāng)著被害單位財物管理人的面，乘人不防備駕車逃跑，并將被害單位的財物據(jù)為已有，其間并未使用暴力或者以暴力相威脅，完全符合公然奪取的特征，應(yīng)以搶奪罪追究其刑事責(zé)任。

但是，在加油站工作人員抓住駕駛室門或座椅阻攔時，張某繼續(xù)加速行駛以迫使工作人員放手，甚至導(dǎo)致工作人員倒地受傷，此時張某的行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化。根據(jù)刑法規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。張某犯搶奪罪，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力的兩節(jié)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依搶劫罪定罪處罰。