我國作為大陸法系國家，制定法是其主要的淵源，其最大的特點(diǎn)是注重法典的編撰,"但是由于制定法自身存在無法克服的缺陷，因此，實(shí)際上，在大陸法系國家法典化運(yùn)動(dòng)過程中即有越來越多的學(xué)者從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)主張建立和發(fā)展'活的法律'，即法官為實(shí)現(xiàn)立法者的意旨和社會(huì)的實(shí)際需要，在彌補(bǔ)法律漏洞方面發(fā)揮其應(yīng)有的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。這樣，大陸法系國家經(jīng)過長時(shí)期的發(fā)展，自20世紀(jì)以來，判例在補(bǔ)充法典的規(guī)定、指導(dǎo)法官辦案方面的作用大大加強(qiáng)，甚至在有些領(lǐng)域，判例已發(fā)展成為法律的淵源。"另外社會(huì)生活的瞬息萬變也導(dǎo)致我們不可能在法律實(shí)踐中可以為每一個(gè)法律問題都能尋找到答案，在此種情況下，案例這一我國法的非正式淵源就應(yīng)發(fā)揮重要作用。

 "1985年以前最高人民法院通過內(nèi)部文件下發(fā)案例的形式，指導(dǎo)全國法院的審判工作；1985年后最高法院決定在"公報(bào)"上定期發(fā)布案例，指導(dǎo)全國法院的審判工作。最高法院有關(guān)部門為教學(xué)、研究和指導(dǎo)審判工作需要選編審判案例。一些地方法院經(jīng)過調(diào)查研究，也出臺(tái)了各種名目的案例指導(dǎo)制度。"最高人民法院在《人民法院五年改革綱要（1999－2003）》中明確指出，"2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考。"由此可見，最高人民法院對(duì)案例指導(dǎo)的重要作用給予了很大的肯定，案例指導(dǎo)制度的重要性逐漸被認(rèn)可。

從目前的情況來看，案例指導(dǎo)制度的存在有以下五個(gè)方面的積極意義：

一、促進(jìn)法制統(tǒng)一，有利于解決同案不同判問題。

當(dāng)今中國正處于轉(zhuǎn)型期，人們的思想觀念、社會(huì)結(jié)構(gòu)和利益格局都發(fā)生了新的變化，社會(huì)矛盾也呈現(xiàn)各種類型，加之立法的缺陷和滯后性，以及法官司法能力存在差異等各種原因，"同案不同判"問題日益突出，通過發(fā)布指導(dǎo)性案例，對(duì)相同案例適用同一裁判規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)同案同判，避免因"同案不同判"而導(dǎo)致民眾對(duì)法官、對(duì)司法公信力的喪失信心，保障社會(huì)和諧。

二、限制法官自由裁量權(quán)，促進(jìn)公平正義。

案例指導(dǎo)制度的確立，能夠?yàn)榉ü俨门刑峁┫壤枰詤⒄眨绻ü傥醋裱壤M(jìn)行判決，必將引起救濟(jì)或監(jiān)督機(jī)制的啟動(dòng)，這樣一方面便于對(duì)案件進(jìn)行糾正，另一方面也能對(duì)法官在判決產(chǎn)生前進(jìn)行約束和警示，從而遏制司法不公現(xiàn)象。  

三、提高司法質(zhì)量，節(jié)約司法資源。

指導(dǎo)性案例發(fā)布后，法官對(duì)于符合適用指導(dǎo)性案例范圍的案例按照先例予以判決，將一定程度上減少當(dāng)事人上訴的幾率。另外，法官對(duì)同樣的案件以發(fā)布的指導(dǎo)性案例作為良好范本，照此制作裁判文書，不僅能大大提高裁判文書的說理性、結(jié)構(gòu)的規(guī)范性和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性，還節(jié)省了案例的審理時(shí)間，提高了辦案效率。

四、   提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)

案例指導(dǎo)制度下，指導(dǎo)性案例必將對(duì)法官辦案產(chǎn)生一定的約束力，暫且不論是否是由法律約束還是事實(shí)約束，但這一制度將足以影響到法官對(duì)于指導(dǎo)性案例的重視程度，從而引起法官對(duì)指導(dǎo)性案例產(chǎn)生充分的注意義務(wù)。指導(dǎo)性案例中所包含的法律原則和法律規(guī)則不像制定法的條文那樣明確，需要法官具備較高的司法能力，通過案例思維不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)才能將案例中所包含的的精神內(nèi)涵運(yùn)用到相類似案例中，這對(duì)法官的業(yè)務(wù)能力和法律思維等職業(yè)技能提出了更高的要求。

五、彌補(bǔ)法律漏洞，促進(jìn)立法的不斷完善

成文法雖然竭盡所能對(duì)社會(huì)生活中的各種問題進(jìn)行法律規(guī)制，但其固有的概括性、立法的滯后性以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的多變性特點(diǎn)還是給了指導(dǎo)性案例很大的發(fā)揮空間。"由于指導(dǎo)性案例都是在結(jié)合具體案件事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)法律規(guī)范作出的合理解釋和運(yùn)用，具有極強(qiáng)的針對(duì)性。有助于司法實(shí)踐部門從指導(dǎo)性案例所示的具體范例中得到啟發(fā)，準(zhǔn)確把握法律規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)，從而準(zhǔn)確地將抽離模糊的法律原則適用于具體的案件，彌補(bǔ)制定法的缺漏。"立法機(jī)關(guān)在指導(dǎo)性案例發(fā)布后要及時(shí)給予其充分關(guān)注，最高人民法院在指導(dǎo)性案例編選、發(fā)布、修訂、完善等過程中，對(duì)于存在的法律漏洞或者是常見多發(fā)的典型性新類型案件中所涉及的司法現(xiàn)象，要及時(shí)向全國人大及其常務(wù)會(huì)提出立法建議或者按照法定程序發(fā)布新的司法解釋，從而不斷完善我國的立法制度。

目前我國指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實(shí)狀況

最高人民法院于2010年12月8日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，該規(guī)定明確了指導(dǎo)性案例發(fā)布的主體即最高人民法院，并由最高院設(shè)立的案例指導(dǎo)工作辦公室具體負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的組織、審查、編纂工作，同時(shí)對(duì)案例指導(dǎo)工作推薦、審查、報(bào)審、討論和發(fā)布程序、指導(dǎo)性案例的發(fā)布、清理及效力問題等都都作了明確規(guī)定。但仍存在一些尚未解決的問題：

一、現(xiàn)行指導(dǎo)性案例缺乏法律上的硬性約束

現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例只是為法官辦案提供范例，作為法官審理案件的參照，最高院頒布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》只明確要求對(duì)于指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。案例指導(dǎo)顯然不存在任何法律上的約束力。而且，即使是法官參考了指導(dǎo)性案例，也無法在判決中公開引用說明，使得案例指導(dǎo)很容易形同虛設(shè)，從而直接影響到案例指導(dǎo)的權(quán)威性和實(shí)際功效。

二、規(guī)定指導(dǎo)性案例由最高院統(tǒng)一發(fā)布缺乏靈活性

規(guī)定明確以最高人民法院為案例指導(dǎo)的發(fā)布主體，各高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院、基層人民法院及人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師及其他社會(huì)各界人士僅具有層報(bào)或推薦的功能，該規(guī)定貌似博采眾長，廣開言路，但由于目前案例指導(dǎo)相關(guān)配套制度的不完善、不成熟等原因，該規(guī)定事實(shí)上限制了各高級(jí)人民法院在本轄區(qū)內(nèi)的案例指導(dǎo)功能。我國地大物博，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，文化形態(tài)也存在差異，許多在本轄區(qū)內(nèi)具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義的案例，經(jīng)過層報(bào)或推薦，再經(jīng)各種程序直到由最高院最終發(fā)布，不僅耗時(shí)耗力，而且發(fā)布后對(duì)其他地區(qū)而言或許并不具有參考意義；而因?yàn)橹挥凶罡咴喊l(fā)布的案例才有事實(shí)上的約束力，不層報(bào)到最高院，或最高院最終沒有作為指導(dǎo)性案例予以發(fā)布的話，都無法實(shí)現(xiàn)該案例的內(nèi)在價(jià)值。因此筆者覺得，僅僅規(guī)定以最高法院為指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體較為狹隘，會(huì)使得最高人民法院和各高級(jí)人民院錯(cuò)過許多具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義的優(yōu)秀案例。

三、   案例指導(dǎo)體制下相關(guān)配套制度尚未完善

規(guī)定沒有明確指導(dǎo)性案例的適用方式，僅規(guī)定應(yīng)當(dāng)參照，但如何參照，如何在審理過程，法律文書中將案例指導(dǎo)所引申的法律規(guī)則和指導(dǎo)思想、參照要點(diǎn)等予以引用和參考,都沒有予以規(guī)定。

關(guān)于建立較為完善的案例指導(dǎo)制度的幾點(diǎn)意見

要建立成熟的案例指導(dǎo)制度，首先要給案例指導(dǎo)制度一個(gè)明確的定位。

根據(jù)我國《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，我國的立法權(quán)及法律解釋權(quán)屬于全國人大及其常務(wù)委員會(huì)，這一基本的法律制度決定了我國的案例指導(dǎo)在法律實(shí)踐中只能處于輔助性的地位。現(xiàn)行的法律系統(tǒng)中，存在著非常詳盡的涉及方方面面的成文法律法規(guī)、同時(shí)立法機(jī)關(guān)也對(duì)社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)交往中的出現(xiàn)的各類新問題較為及時(shí)的通過補(bǔ)充司法解釋等一些規(guī)范性文件，比如批復(fù)、解釋、規(guī)定等等的形式來彌補(bǔ)和完善現(xiàn)行立法的不足，以保持現(xiàn)行法的相對(duì)穩(wěn)定性，這是保障我國長治久安的一個(gè)較為穩(wěn)定的舉措，也是我國立法編撰更新的一個(gè)過渡措施。所以，筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)應(yīng)該處于輔助成文法及其他規(guī)范性法律法規(guī)的地位，只有在法律適用方面存在缺失或者有爭議的情況下，才發(fā)揮其作用，以先前法官所創(chuàng)制的符合法律精神和社會(huì)公序良俗原則的裁判規(guī)則為相同案件的處理提供指導(dǎo)性的依據(jù)。

其次，要建立成熟的案例指導(dǎo)制度，還應(yīng)該從以下幾方面加以完善。

一、制定統(tǒng)一的案例指導(dǎo)規(guī)則

《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004－2008）》明確要求規(guī)定指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)規(guī)則，案例指導(dǎo)規(guī)則是對(duì)指導(dǎo)性案例的適用所作出的一般性規(guī)定，將給予指導(dǎo)性案例適用者一個(gè)明確的引導(dǎo)，它應(yīng)該具備以下含義："由個(gè)案總結(jié)歸納出來的指導(dǎo)規(guī)則，是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的特定案件情形能不能適用某一法律規(guī)范加以調(diào)整所作出的（肯定或否定性）判斷，是規(guī)范和指引法官在審理相同或者類似案件時(shí)準(zhǔn)確適用法律的一般性規(guī)定"。

二、明確指導(dǎo)性案例的適用方式

我國唯一合法的法律淵源是成文法，因此指導(dǎo)性案例提供指導(dǎo)性依據(jù)的表現(xiàn)形式可以為：在相同案件裁判文書的法院說理部分被援引，但不能直接作為判決的法律依據(jù)而被引用。通過在裁判理由部分闡述適用該指導(dǎo)規(guī)則的理由，加強(qiáng)審判的透明度和裁判的說理性。

三、 增加案例指導(dǎo)的發(fā)布主體

由最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，有助于維護(hù)案例的權(quán)威和統(tǒng)一性，但由于各省政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡這一國情，各高級(jí)人民法院也可以分別發(fā)布在其轄區(qū)內(nèi)具有較強(qiáng)實(shí)踐意義的指導(dǎo)性案例。"多年來，最高院特別是各高級(jí)人民法院的工作重心已經(jīng)從完成具體的審判任務(wù)轉(zhuǎn)化為加強(qiáng)法律統(tǒng)一適用、提高司法能力的統(tǒng)籌工作，這樣的司法實(shí)踐為最高院和各高級(jí)人民法院勝任指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。"這樣一方面能為指導(dǎo)性案例增加更為寬泛的資源，另一方面也減輕了最高人民法院選編發(fā)布指導(dǎo)性案例的壓力。最高人民法院指導(dǎo)和監(jiān)督各高級(jí)人民法院的案例發(fā)布工作，各高級(jí)人民法院發(fā)布的案例必須報(bào)最高人民法院備案。各高級(jí)人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例只在其地區(qū)具有指導(dǎo)性意義。這樣既可以解決權(quán)威性的問題，也可以兼顧地域統(tǒng)一性的問題。

四、拓寬公開查詢渠道

規(guī)定已明確指導(dǎo)性案例以公告形式在《最高人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、人民法院報(bào)發(fā)布，對(duì)于以往發(fā)布的具有指導(dǎo)性意義的案例，清理、編撰后予以公布。筆者認(rèn)為，各高級(jí)人民法院和最高人民法院還可以建立完善的查詢系統(tǒng)，類似于成文法的編纂模式，還可以通過指定的網(wǎng)站或建立相關(guān)的數(shù)據(jù)庫檢索系統(tǒng)，給法律工作者和社會(huì)公眾設(shè)立一個(gè)快速獲得信息的通道。

五、制定更為詳細(xì)的案例清理、廢止規(guī)則

隨著立法漏洞的不斷被填補(bǔ)及新的司法解釋出臺(tái)，一些舊的指導(dǎo)性案例將失去存在的必要，需要被清理和廢止。在廢止前，如同當(dāng)初的審查、報(bào)審階段，也可由各級(jí)人民法院、人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師、社會(huì)各界人士提出推薦或?qū)訄?bào)，最終由高級(jí)人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室予以審核，而且失去指導(dǎo)效力的案例也應(yīng)通過具體可行的方式向社會(huì)公布。

六、做好案例指導(dǎo)與相關(guān)立法的銜接工作

成文法的現(xiàn)狀要求真正發(fā)揮案例指導(dǎo)的價(jià)值，還需依賴于相關(guān)的立法部門。案例指導(dǎo)只能是對(duì)法律滯后性和紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活之間無法完全調(diào)和的矛盾而發(fā)揮過渡性的指導(dǎo)功能，終不具有法律上的強(qiáng)制力。因此做好案例指導(dǎo)工作與立法工作的銜接有著重要意義。對(duì)指導(dǎo)性案例中具有現(xiàn)實(shí)意義的法律理念、處理方式等，要及時(shí)以司法解釋等立法模式予以固定下來，以真正發(fā)揮案例指導(dǎo)的在成文法國家的輔助作用。

七、制定合理約束機(jī)制

雖然案例指導(dǎo)制度處于輔助地位，不具有法律上的約束力，但其重要作用不容忽視，因此僅僅規(guī)定"應(yīng)當(dāng)參照"指導(dǎo)性案例是不夠的，要有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督和約束機(jī)制。英美法系的"背離先例"原則，即當(dāng)法院要背離先例進(jìn)行判決時(shí)，必須向上級(jí)法院報(bào)告。我們未必需要完全照搬此制度，但從司法管理的角度，還是應(yīng)該汲取這一原則所包含的優(yōu)點(diǎn)，變通的通過其他制度規(guī)則來使指導(dǎo)性案例真正發(fā)揮作用：比如當(dāng)事人對(duì)于法院未引用指導(dǎo)性案例規(guī)則裁決的，可以提起上訴或再審；上級(jí)法院對(duì)于下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)適用而未適用指導(dǎo)規(guī)則的，可以撤銷，依法改判或發(fā)回重審；另外各級(jí)法院還通過內(nèi)部評(píng)查等途徑確保指導(dǎo)性案例發(fā)揮效用。

2009年9月11日，最高人民法院發(fā)布了法發(fā)[2009]47號(hào)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導(dǎo)意見及相關(guān)典型案例的通知》，通知以發(fā)布典型案例的方式，對(duì)醉酒駕車犯罪的刑罰適用及量刑問題作出了統(tǒng)一規(guī)范，明確規(guī)定"今后，對(duì)醉酒駕車，放任危害結(jié)果的發(fā)生，造成重大傷亡的，一律按照本意見規(guī)定，并參照附發(fā)的典型案例，依法以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑。"該意見雖是通知形式，但它對(duì)于今后處理此類案件起著先例指導(dǎo)的作用，跟一般的指導(dǎo)性案例比起來，有著極強(qiáng)的約束力，可以稱之為是我國案例指導(dǎo)的雛形。因此，雖然我國的案例指導(dǎo)制度目前尚未成熟，但筆者對(duì)此還是充滿信心的，相信隨著相關(guān)制度機(jī)制的建立健全，案例指導(dǎo)制度一定會(huì)逐步形成較為完備的體系，并在司法實(shí)踐中得到不斷的發(fā)展和完善。