【論文提要】醫療侵權行為作為特殊侵權一直備受學界關注,加之《侵權責任法》的出臺使這一責任研究被很多學者著文探討。本文從醫療侵權責任的最基礎理論出發,并結合學界新的觀點與《侵權責任法》的最新規定,通過《侵權責任法》相關條文的評析來闡釋觀點。本文共分四個部分，第一部分闡述醫療侵權責任的概念及特點。第二部分對醫療過錯的內涵進行了明確界定，把目前理論上還不同意的醫療過失的認定標準分為具體標準和抽象標準。第三部分論證了過錯歸責原則的合理性。最后一部分評述了新法的相關條文并提出了專門的立法建議。（全文共7178字）

【關鍵詞】醫療侵權行為   醫療過錯   侵權責任

一、醫療侵權責任的概念與特點

按照侵權法原理，侵權責任是侵權的民事責任的簡稱，是指侵權人對自己的加害行為或者準侵權行為造成的損害等后果依法所應當承擔的各種民法責任形式之總和。具體到醫療侵權責任的定義，就是指醫方對基于醫療活動而侵犯患者人身權和財產權的行為引起的不利民事法律后果的承擔。（1）

醫療侵權責任有如下特點:其主體，限于醫方和患方;其客體為人身權和財產權，對財產權的侵犯可以與侵犯人身權同時發生，也可以單獨存在;其可能存在于醫療行為發生的任何階段;其發生的原因廣泛，醫療行為本身，醫療器械、藥品的不規范，甚至廣義上的醫療活動，諸如因為醫療機構的管理不當，都可能引起的相關的醫療侵權。

二、醫療侵權中的過錯內涵辨析

醫療過失，英文的翻譯是" medicalmalpractice"?！对沼⒚婪ㄔ~典》對"Malpractice"的定義是:"專業人員失職行為，通常指醫生、律師、會計師等專業人員的失職或不端行為。專業人員未能按該行業一般人員在當時情況下通常應提供的技能、知識或應給予的誠信、合理的服務致使接受服務者或有理由依賴其服務的人遭受傷害、損失的均屬失職行為。包括各種職業上的違法、不道德、不端行為，和對受托事項不合理地缺乏技能或誠信服務。"與侵權法相對應，醫療過錯也包括故意和過失兩種形態。有人根據《醫療事故處理條例》第二條規定:"本條例所稱的醫療事故，是……過失造成人身損害的事故。"再加之醫療行業有其自身的特點，認為醫療過錯也具有其自身的特殊性，在醫療活動中，侵權人的主觀心態是指過失，而非故意。醫療損害民事訴訟并不涉及醫務人員的主觀故意，因此討論醫療過錯，不包括故意。（2）這樣的觀點是片面的，因為:第一，依據侵權責任法的一般原理，過錯責任當然包括基于故意的侵權責任，既然有過失就得賠償，那么故意就更加不用說了。第二，可以看到《侵權責任法))第五十四條對用詞做了糾正，《侵權責任法》第五十四條明確規定:"……醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。"筆者認為新法將"過失"改為"過錯"，應是是明確了"過錯"是醫療損害侵權責任不可或缺的要件之一，過錯包括故意和過失。因此從立法者的意思來看醫療損害的過錯應該是包括了故意和過失的。第三，有人否定醫療損害侵權中的過錯不包括故意，是認為因故意行為而導致生命權，健康權的損害，承擔的是刑法上的責任，也就是說超出了作為民事責任的醫療侵權責任的處理范疇，但實際上，這種觀點忽略了即使承擔了刑事責任也并不能免除其民事責任，刑事責任與民事責任并不沖突矛盾。不過要承認的是，從實踐中大量的糾紛來看，醫療過錯以過失為主要形態，因此下文討論損害侵權責任主要是指由醫療過失所引發的損害侵權責任。

三、醫療侵權責任的歸責原則在我國的法律規定與理論

（一）我國學界觀點

1.過錯責任原則。持該觀點的學者們認為醫療過失行為是一種一般侵權行為，適用過錯責任原則，在舉證責任的分配遵循"誰主張，誰舉證"原則。該觀點在醫學界比較盛行，衛生法學界也有部分學者持這種觀點，甚至有的研究者從根本上否定醫療侵權責任的存在，認為醫療糾紛根本就不適用民法，而應適用《醫療事故處理辦法》等"衛生法"，由醫院給患者適當的"補償"。

2.嚴格責任原則。主張該原則的學者們認為醫患關系是一種消費關系，應由消費者權益保護法調整，而一般認為消保法和產品責任法實行的是嚴格責任原則。如果認為醫療糾紛可以由消費者權益保護法調整，醫療侵權責任自然適用嚴格責任原則。也有人從保護患者利益角度出發主張實行嚴格責任原則。還有人認為在我國在醫療事故領域采用無過錯責任，可以結合保險制度實現對受害人最充分的補救。筆者對于這種觀點有一定的認同感，下文將有所涉及。

3.過錯推定原則。鑒于過錯責任原則對患者利益保護的先天不足，有不少人認為，醫療損害賠償責任應實行過錯推定責任原則，通過舉證責任倒置實現雙方權利義務的實質平衡。

（二）我國相關法律規定所體現出的歸責原則

1．《侵權責任法》頒布之前我國有關法規的規定?！夺t療事故處理條例》規定:"本條例所稱醫療事故指……過失造成患者人身損害的事故。"《條例》明確過失是承擔民事責任的前提條件，即主張了醫療事故侵權責任中的過錯責任原則。而根據《民事證據規定》規定患者對因果關系及醫療過錯的存在不負舉證責任。該條表明，《民事證據規定》對于醫療事故侵權責任采取過錯推定原則。

2.新法《侵權責任法》所體現出的原則

（1）過錯責任原則為主要原則?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l規定:"患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。"除第五十八、五十九條外，草案中原來關于舉證責任倒置的文字不再存在，這樣關于"侵權行為和損害結果之間存在因果關系"的舉證責任就落到了患者的身上?？梢姡路ú扇〉闹饕沁^錯責任原則。

（2）三種情況下的過錯推定原則?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨藯l規定了三種情況下的過錯推定原則:"患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。"可見五十八條認為在這三種情況下適用過錯推定原則。對于具有專業的知識，掌握原始診治資料的醫方而言，患者處于弱勢，讓醫方承擔沒有過錯的證明既體現了民法公平原則，也有利于平衡醫患雙方利益。當然過錯推定原則實質上是過錯責任原則的一種特殊形式。

（3）五十九條之例外?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨艞l規定:"因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請

求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。"可見發生輸血感染造成不良后果的損害及藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷造成患者損害時，醫方承擔的并不是過錯責任。

（三）對于醫療侵權中歸責原則的分析與建議

從理論和實踐來分析，醫療損害侵權責任的歸責原則主要為過錯責任原則比較適宜，而不能適用無過錯責任原則和公平責任原則。（3）

1.不能采用公平責任原則。公平責任原則是指對于損害事實的發生，加害人和受害人都沒有過錯，適用無過錯原則又不合理的情況下，雙方當事人公平承擔責任的歸責原則。

在醫療侵權中不能適用公平責任的原因在于:第一，公平責任原則的適用主要適用于當事人沒有過錯的情況。而如前文論述，醫療侵權責任必須具備過錯要件(除五十九條外)，因此，法律直接排除該規則的適用;第二，公平責任主要適用在侵犯財產權的案件，而醫療侵權主要是對身份權的侵犯;第三，醫療行為的特殊性看，適用公平責任，對于醫療機構和醫師無疑是極大的不公，也會無限可能的增加醫療機構和醫師的負擔與壓力，因此醫療事故侵權的歸責不能適用公平責任原則。

2.不能適用無過錯責任原則或嚴格責任。嚴格責任原則是英美法系所使用的專門術語，是指侵害人在實施某種行為時，如果導致其他損害的發生，他僅能通過證明法定的免責條件如受害人的過錯、受害人的行為、第三人的行為以及不可抗力等來免除自己的責任，而不能通過證明自己沒有過錯來免除自己的責任。在我國，一般將嚴格責任原則等同于大陸法系國家的無過錯責任原則(無過失責任原則)或危險責任。由于嚴格責任原則的立法主旨"在于對不幸損害之合理分配"，乃基于分配正義的理念"。理論上，醫療侵權責任若實行嚴格責任原則有利于充分保護患者的利益和醫療糾紛的解決，因為它是通過醫療機構承擔無過錯責任為中介將醫療賠償轉嫁于社會，讓全社會共同分擔患者所遭受的損失。所以有人呼吁我國醫療侵權責任應可以借鑒國外經驗實行嚴格責任。（4）它比其他歸責原則更體現社會的進步、公平與正義。筆者也對以上呼吁持一定的贊成態度，但必須清醒的看到從我國的實際情況出發，未來一段時間內很難采用嚴格責任原則，理由如下:嚴格責任原則往往和發達的醫療保險制度聯系在一起的。醫療損害的無過錯責任在一些發達國家如新西蘭、瑞典等已被采納。在英國，醫療保險人、醫師、

專業團體和受害者援助機構也都開始支持用無過錯責任代替過錯責任。除此外，嚴格責任原則往往還和雄厚的經濟實力聯系在一起。新西蘭是世界上為數不多的實行醫療意外無過失補償的國家，全體新西蘭國民均強制加入一個意外傷害的社會保險體系，即全民所發生的所有的意外傷害，不論事故發生有無過失，均可以受到補償。這種制度一開始野心勃勃地包括了所有的人身意外傷害，但歷經了近30年之演變，經過數次頻繁修改，最后醫療傷害又重新引進了"過失"這一概念作為補償要件，從"無過失"又走回"過失"。其中關鍵在于資金來源的困窘，從中透露出一個基金型的無過失補償制度與基金財源密切相關。當基金充足時，補償要件便可寬松，補償范圍也可放大;反之，當基金困窘時，補償要件便會嚴格，補償范圍也會縮小。在我國醫療機構經濟實力不雄厚和醫療保險制度還不健全的情況下，目前對醫療損害侵權責任采取嚴格責任是不現實的，我國目前并不具備對醫療損害賠償實行嚴格責任原則的現實基礎。不過這不是反對在條件成熟情況下考慮嚴格責任原則的適用，在條件允許的情況下，國外的經驗還是有一定的借鑒意義的。此外，按照民法理論，一般侵權行為適用過錯責任原則。只有法律規定的特殊侵權行為，無過錯的行為人才需對其行為后果承擔責任。我國現有法律規定的特殊侵權行為中不包括醫療行為，因此，醫療侵權責任的歸責原則應采用一般侵權行為的過錯責任原則并結合過錯推定原則。（5）

（二）醫療過失的認定標準

過失是醫療損害責任認定中最為重要的條件，如何確定過失是醫療糾紛和訴訟中最為關鍵的問題。

1.我國在該問題上的研究及實踐欠缺之處。我國在醫療過失的認定標準研究及實踐均存有欠缺之處，目前只有《醫療事故處理條例》第三十一條關于醫療鑒定中有明確。根據該條第四款醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容:(四)醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規?？梢?，判斷醫療行為是否存在過失的依據(即標準)，為"醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章"和"診療護理規范、常規"。這樣的規定對于復雜的醫療過失認定顯得太過于簡單。而且內容不甚明確，比如"診療護理規范、常規"這一概念。何為"診療護理規范、常規"?還有待明確，一般可以認為"診療護理規范"指在診療護理過程中應當遵守一的技術操作規定，比如"病例書寫規范"等;而"常規"應是指診療護理中一般的為業內約定俗成的做法，但這種常規很難予以明確統一界定，由此看來實在有必要進行具體全面的對于醫療過失標準的界定。

2.醫療過失的認定標準-具體標準和抽象標準。醫療行為具有科學性、專業性、危險性、協力性、有限性、裁量性、不確定性等特點，其復雜性導致了醫療過失判斷的復雜性。一般認為，醫療過失是指醫務人員在實施具體的診療行為時沒有履行應盡的注意義務，從而導致了損害的發生。因此醫療過失的判斷標準就是醫師的注意義務。在法律和規章對醫師的注意義務有明確規定的情況下，認定醫療過失比較容

易。但對很多的醫療行為而言，法律和規章并沒有明文規定注意義務，當這種醫療行為造成了患者的傷亡，過失的認定就非常的復雜了。此時，我們會發現認定過失的關鍵在于認定醫師注意義務的基準問題，醫師注意義務的基準也就是判斷醫療過失的抽象標準。對于醫療過失的過錯的認定標準，分類很多，筆者主張分成兩種即具體標準和抽象標準。

(1)具體標準。一是民事法律、法規以及規章的規定。包括我國的《民法通則》、《醫療事故處理條例》、《醫療機構管理條例》、《執業醫師法》、《藥品管理法》等。醫療行為具有高度的多樣性、復雜性和專門性的特點使得法律法規成為處理醫療侵權責任的首選標準，在維護法律的權威性的同時也可使行為人在一定程度上預見自己的過錯可能帶來的不利后果。二是醫療慣例。醫療慣例包括成文的和不成文的。成文的是指一些醫療權威組織編寫的權威技術操作規范。筆者認為就是我國《醫療事故處理條例》第三十一條所講到的"診療護理規范";不成文慣例的指醫學界多年積累并共同遵守的不成文的習慣。筆者認為亦即《醫療事故處理條例》第三十一條所講到的"常規"。診療護理規范因為是成文規范，比較好操作，但絕大多數的醫療慣例是以不成文的形式存在的，這在一定程度上造成了責任認定的困難。三是醫學文獻記載。醫學文獻即指符合醫學水準的醫學、藥學書籍、文章、藥典等。醫學文獻的記載是對醫療科學的表達。其中有關各種治療方法的記載、藥品使用的說明等是醫療行為人在實施醫療行為時所必須要遵守的。實踐中法院判決也常引用醫學文獻的記載作為判斷醫務人員在實行醫療行為時違反注意義務的依據。（6）

(2)抽象標準具體標準不能判定是否有過失時，則應進行第二步的過失認定。這就涉及到醫務人員注意義務的抽象標準問題。在醫療過失認定抽象標準上占據重要地位的是醫療水準問題。醫療水準理論首先由日本的松倉豐治教授提出"以醫療水準作為判斷過失的基本標準，是醫療過失理論發展史上的一次革命，它使醫療過失問題真正在法學上形成了自己的理論，改變了在此之前紛繁復雜的局面。"但在依據醫療水準判斷的同時，還需要結合醫療行為的專門性、醫療環境、緊急性等項因素方能使抽象判斷得到真正圓滿的結果。

四、《侵權責任法》出臺后之有關思考及立法建議

（一）對《侵權責任法》第五十四條的思考-舉證責任之流變

《侵權責任法》出臺前醫療損害責任中的舉證責任倒置

在訴訟中遵循何種舉證規則對結果有重大的影響。我國《民事訴訟法》規定的一般舉證規則是誰主張誰舉證，按照這個原理，患者要求醫療機構賠償損失，應當證明醫療機構因治療不當而造成了損害結果的發生。然而在因醫療行為引起

的侵權訴訟中，醫療機構與患者之間在接近證據、收集證據能力方面存在顯著的差異，醫療機構往往能先發制人地控制證據，而且欠缺專業的醫療知識也造成了患者證明醫療行為和損害結果間存在因果關系的堡壘。（7）在《關于民事訴訟證據的若干規定》和《醫療事故處理條例》出臺前，醫療機構沒有義務提供病歷，而患者幾乎要承擔醫療訴訟中的全部舉證責任，對于患者來說幾乎無法實現舉證。由此導致受到損害的患者難以通過訴訟維護自己的合法權益?；卺t療糾紛中患者舉證難的問題，2001年出臺的《關于民事訴訟證據的

若干規定》第四條對有關舉證規則做了特別規定，即"因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。"自此，該司法解釋被廣泛理解為醫療訴訟適用舉證責任倒置并在實踐中廣泛適用

（二）立法建議。

近年來，我國雖相出臺了一系列處理醫療事故糾紛的相關法律、法規、規章以及相關的司法解釋，如《中華人民共和國執業醫師法》、《醫療事故處理條例》、《病歷書寫基本規范》、《關于民事訴訟證據的若干規定》等，對于公平、公正地解決醫療糾紛起到了重要作用。但是，第一，現行立法并沒有為醫療侵權之訴提供統一完善的法律依據，法律適用呈現出混亂的局面。在混亂的法律適用下出現了三個"雙軌制".第二這些規章制度數量少，關鍵毫無法律體系可言，法滿足醫療糾紛法律訴訟的需求，我國立法機關應當對此應給與高度的重視。二、制定一部專門的醫療侵權責任法參考國外通過專門的立法以更好的保障醫患雙方特別是患者的合法權益的做法，如美國醫院協會1972年制定的《病人權利法》，筆者建議也制定一部專門的醫療侵權責任法。在這部專門的法律中，應該要解決這樣幾個問題:首先，要明確醫療侵權責任性質，是一種私法救濟，以區別《條例》的公法救濟，使處理醫療糾紛時，法律適用統一明確;立法還要明確醫療侵權責任包括醫療故意侵權責任和醫療過失侵權責任，并對兩者分別進行法律的界定。其次，構建專門適用于醫療侵權責任的歸責原則及舉證責任以及免責制度。對過錯的內涵、對于過失的認定標準要予以梳理明確。對于不同構成要件的不同證明責任要予以明確。最后，建立起知情同意權和緊急決策權沖突時的應對機制;明確有法律權威的鑒定機構，比如在專門立法中應當明確，司法鑒定機構對所作的司法鑒定，才是判斷醫療過失是否存在的核心證據，醫療事故鑒定僅作為追究醫方行政責任的一種證據。

五、結語

近年來，醫療侵權責任作為一種特殊的侵權責任備受學界關注，又因它與老百姓的生活息息相關，因此，它己經從一個單純的學術問題上升為一個社會問題。如果這一問題得不到很好的解決，和諧醫患關系的構建就會因這關鍵環節的缺失而成為一紙空談。在這一背景下，醫療侵權責任問題的研究，就被賦予了更為重大的現實意義，所以筆者就以此為切入點，進行了探討和研究，希望能夠起到拋磚引玉的作用。