隨著我國經濟的高速發展，公司日益增多，在公司設立過程中出現了大量糾紛，對完善我國公司設立制度提出了迫切要求。瑕疵設立的公司雖然在外觀上取得了公司的設立登記，但是實質上并不具有與其外觀相適應的抵御風險的能力。在交易過程中，極有可能將其風險轉移給無過錯的股東、債權人及其他利益相關者，嚴重影響交易安全和經濟秩序。本文旨在分析我國公司瑕疵設立制度缺陷的基礎上，提出完善我國公司瑕疵設立制度的意見。

一、公司瑕疵設立的概述

（一）公司瑕疵設立的概念

筆者認為，公司瑕疵設立是指公司已經經過公司登記機關的核準登記，并取得營業執照，但由于公司設立過程中未能遵守法定的實體條件或程序條件，而使得公司的法人人格處于不穩定狀態的法律現象。有必要說明的是，公司設立瑕疵和公司瑕疵設立雖然在表述上有所不同，但在本質上是一樣的。前者是一個靜態的概念，強調的是設立行為的狀態；后者是一個動態的概念，強調的是設立行為的過程。

公司瑕疵設立的法律特征主要包括以下幾點：第一，公司已經獲得營業執照，因而在形式上已經取得了公司法人人格。經過公司登記機關登記的公司完成了從社會形態向法律形態的轉變，未經法定程序，其法人人格是不能被隨意剝奪的。但是，公司設立過程中存在的瑕疵影響了公司法人人格狀態的穩定，這種不穩定狀態很有可能損害交易安全和相關權利人的合法權益，因此有必要對公司瑕疵設立進行研究。第二，瑕疵產生的時間是在公司設立的過程中。設立人在設立過程中的故意或者過失使得公司的設立產生瑕疵，所以瑕疵產生于設立過程之中，附著于公司機體之上。第三，公司瑕疵設立會產生一定的法律后果，其主要表現是對公司法人人格狀態的影響，使其公司法人人格變得不穩定。

（二）公司瑕疵設立的類型

從本質上看，公司瑕疵設立其實就是公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件或程序要件，這個定義說明了公司瑕疵設立的內涵，但是仍然不能對造成公司設立缺陷的原因進行完整的解釋。筆者認為，可以通過對設立瑕疵進行分類，從而明確公司瑕疵設立的外延。只有在界定外延、明晰內涵的基礎上分析問題才是解決問題的正確方法。公司瑕疵設立可以分為設立條件瑕疵和設立程序瑕疵。

1． 設立條件瑕疵

設立條件瑕疵是指公司設立人在設立公司的過程中，違反法律規定公司設立的實質要件而引發的瑕疵設立。具體來說，可分為以下幾種：

（1）設立人主體瑕疵

設立人主體瑕疵主要表現在設立人的資格瑕疵、人數瑕疵和意思瑕疵這三個方面。首先，資格瑕疵，即設立人主體不適格，是指設立人不具備公司法所規定的完全民事行為能力或者被法律限制成為公司設立人的。資格瑕疵具體包括股東行為能力瑕疵、股東形態瑕疵以及股東國籍瑕疵。其中，股東行為能力瑕疵是指股東不具備公司設立行為能力的情形，如意大利《民法典》第2332條第2款第7項、法國《商事公司法》第360條第1款以及《歐盟公司法指令(第一號)》第11條第1款第5項等法條，均就此類公司瑕疵設立做出了明文規定。而所謂股東形態瑕疵，即是指不得為股東的自然人或者各類公司卻成為股東之情形。如法國《商事公司法》第36－2條第1款規定："一個自然人只得成為一個有限責任公司的一人股東，一個有限責任公司不得成為另一個由一人組成的有限責任公司的一人股東。"所謂股東國籍瑕疵是指不具備某類國籍的自然人或法人成為了公司的股東。對于股東形態瑕疵、股東國籍瑕疵，公司注冊登記機關在審查公司設立登記時，應該是能夠輕易發現的，而股東行為能力瑕疵就較難在公司注冊申請設立階段被發現。因此，設立人不具備完全民事行為能力成為公司瑕疵設立較常出現的情形，比如設立人是精神病人，但在公司注冊登記階段并沒有被審查出來，這時就會出現公司瑕疵設立的問題。對于設立人的資格瑕疵，相關法律可以讓瑕疵設立的主體進行自我矯正，如可以讓存在資格瑕疵的設立人退出公司。當然，如果全體設立人都存在資格瑕疵，那么就應當宣告該公司設立無效。其次，值得注意的是，在設立人主體瑕疵引發公司瑕疵設立的問題上，設立人的人數不合法是否也應當成為公司瑕疵設立的理由呢？針對這個問題，我國《公司法》要求設立人符合一定的人數。但是筆者認為，設立人的人數是否合法在公司申請注冊登記的過程中是能夠輕易被公司注冊登記機關審查出來的，即設立人人數未達到法定人數是能夠在公司的設立階段被發現的，而一旦發現，公司也就不可能通過注冊登記而成立，如此一來，自然就不會產生公司瑕疵設立問題。當然，如果公司登記機關的工作人員故意對這種不符合法定要求的情況視而不見，導致該公司取得營業執照，就會導致公司瑕疵設立問題的產生。《意大利民法典》第2332條規定公司設立無效的原因中第（8）款為：欠缺必要數目的設立股東。《歐共體第一號公司法指令》第11條規定公司設立無效之情形第（6）款為："違反管轄該公司的成員國法律的規定，公司發起人低于兩人。"人數瑕疵在實踐中不僅容易被發現從而導致公司無法設立，而且其對公司的交易能力影響并不大，所以法律應該允許瑕疵設立的公司進行自我矯正。第三，設立人的意思瑕疵是指某一設立人因其他公司設立人的欺詐、脅迫等行為而參與發起設立公司，或者部分設立人對公司設立行為的內容有重大誤解，其本質都是公司設立行為是該設立人在違背真實意愿的情況下所為，這一行為本身的瑕疵導致了公司的瑕疵設立。這種情況下，筆者認為，法律應當給予存在意思瑕疵的設立人在了解事實真相后進行自由選擇。該設立人可以選擇繼續留在公司（此時意思瑕疵不復存在）或者退出該公司。但是，如果該設立人選擇退出瑕疵設立的公司從而導致該公司不能滿足公司成立的法定要件時，設立人的意思瑕疵將會導致公司瑕疵設立無效。

（2）出資瑕疵

出資瑕疵是指公司的實際資本沒有達到法定最低注冊資本或者實收資本與注冊資本不相符。出資瑕疵具體包括以下情形，即虛假出資、出資不足和虛報注冊資本。公司在設立過程中，若某個股東或發起人在履行出資義務時使用欺詐手段來提供現金的銀行賬戶或其他出資財產的所有權證明，騙取其他股東的信任，而實質上該股東并不享有對該財產的任何權益，就構成了虛假出資；股東雖然已經出資但沒有足額繳納出資，導致公司的實收資本未達到公司注冊資本額的情形，就構成出資不足；如果全體股東或發起人在申請注冊登記時使用了"虛假證明文件"或者采取"其他欺詐手段"虛報了公司的注冊資本，欺瞞公司登記主管部門，就構成虛報注冊資本。其中，提供"虛假證明文件"是指偽造或變造注冊會計師事務所和審計師事務所等法定驗資機構對申請公司登記的人的出資所出具的驗資報告、資產評估報告、驗資證明等材料或者以上機構故意提供的虛假證明材料。"其他欺詐手段"是指采取賄賂等非法手段收買有關機關和部門的工作人員，惡意串通，虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門。公司登記機關在審查公司設立登記時，該機關對法定驗資機構所出具的驗資報告并沒有進行實質審查的義務，因此公司登記機關可以理所當然的相信該驗資報告或證明文件是真實可靠的，從而依法頒發營業執照，既而引發公司瑕疵設立。針對出資瑕疵，筆者認為，應該允許公司在成立后進行自我矯正，使瑕疵設立的公司法人人格狀態趨于穩定。如此一來，不但可以維護交易的安全，還可以提高交易效率，同時也避免了社會資源的浪費。

（3）公司章程遺漏了法定的記載事項或記載不合法。

公司章程是公司設立的法定必備要件之一，也是公司經營過程中的基本行為準則和公司制定其他規章的重要依據。因此，公司章程對于公司的設立和運營有著非常重要的意義。公司章程的內容可分為絕對的必要記載事項與相對的必要記載事項。絕對的必要記載事項即是指公司章程必須加以記載的事項，有關絕對必要記載事項的規定在我國公司法中屬于強行性規范。在公司章程中，如果不記載這些事項或記載存在缺陷，那么公司章程就是無效的，其法律后果之一就是公司設立無效；相對的必要記載事項是指公司章程如果沒有記載這些事項，那么只對所記載的事項不發生效力，公司章程依然有效，也就不會影響到公司設立的效力，更不會產生設立瑕疵。此處第三點是指絕對的必要記載事項的欠缺，不記載這些事項，就會出現公司設立瑕疵，則公司設立無效。如《德國股份公司法》規定的公司無效之訴中，如果"公司章程不包含關于股本數額和經營對象的規定"，即可宣告公司無效。

（4）公司設立目的違法或違反社會公共利益或公司設立以合法形式掩蓋非法目的。

幾乎世界各國都把這條列為公司設立無效的理由之一。例如，《德國股份公司法》第275條第（1）規定："……章程關于經營對象的規定為無效的，任何股東、董事、監事，均可以提起宣告公司無效的訴訟"；《歐共體第一號公司法指令》第11條指出："公司設立無效的原因有：（1）公司設立的目的范圍違反了法律或者公共政策……"。各國法律一致做出這樣的規定，其原因就在于：公司作為社團法人，是最主要的市場主體。公司的一言一行都與整體社會經濟生活密切相關，其活動是否合法將直接影響到國計民生，影響到正常的經濟秩序。因此，設立目的違法、違背社會公共利益的公司設立行為應當是無效的；發起人設立公司的目的不明，表面上合法取得了公司登記證書，但是由于發起人以合法形式掩蓋了其非法目的，這樣的公司設立行為也是無效的。

2．公司設立程序違法

公司設立程序違法，就是指公司設立人在設立公司的過程中沒有嚴格遵守公司法規定的設立程序，從而導致公司設立瑕疵問題的出現，影響公司設立效力，例如股份公司設立人沒有取得有關部門的合法批準文件等。我國《公司法》第77條規定："股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準"。《公司法》第84條規定："未經國務院證券管理部門批準，發起人不得向社會公開募集股份"。如果公司設立時不符合法定的設立條件，公司發起人或股東采用非法手段收買批準機關工作人員，那么該批準即構成虛假文件。批準文件的效力與第二點中的驗資報告一樣，公司登記機關沒有進行實質審查的義務。如果公司通過這樣的途徑進行了登記，就會出現公司設立瑕疵。正是因為批準文件與驗資報告的法律效力如此，才會引發發起人或股東在明知公司設立不合法時，總是千方百計想取得公司設立批準文件和驗資報告，從而致使公司設立出現瑕疵。

對于公司的設立程序，不少國家或地區都有明文規定。比如，韓國公司法規定：沒有發起人的簽章（或署名）或者公證人的公證，沒有召開創立大會或者沒有進行調查、報告或決議無效時，公司設立無效；日本公司法也認為：股份發行事項未經全體發起人同意，或沒有召開創立全會的，公司設立無效。公司設立程序違法也包括公司設立登記違法，這是指公司設立登記不符合法定要件，但是公司登記機關的工作人員故意或過失地給公司頒發了營業執照的行為，此種行為導致公司設立出現瑕疵。

二、我國《公司法》相關制度的現狀及缺陷

雖然我國《公司法》已經很大程度上增加了股東或發起人對于公司設立的資本充實責任，但是，卻并沒有相應地賦予其提起公司設立無效之訴的權利，這使得公司設立人很難避免損失的擴大。2004年頒布的《企業登記程序規定》和2005年修訂的《公司登記管理條例》都改為采用折衷審查主義，即指"公司注冊登記機關享有實質審查的權利，但沒有實質審查的義務，只有在發現疑問的時候才行使實質審查權。"而公司登記材料和登記文件的真實性僅僅由發起人本人來決定，這就導致公司瑕疵設立更加難以避免。現實中，在公司設立進行注冊登記過程中，登記機關工作人員因疏忽大意而未依法履行必要審查職責的現象屢見不鮮，又進一步增多了公司瑕疵設立的發生。在這樣的社會背景下，《公司法》仍未就瑕疵設立公司法人人格的法律確認問題作出較為完善的規定。我國現行法律中與公司瑕疵設立有關的法條散布在《公司法》及其司法解釋、《公司登記管理條例》、《刑法》及其司法解釋，并分別從公司瑕疵設立的原因、公司瑕疵設立的嚴重程度、瑕疵設立公司的人格消亡模式、瑕疵設立公司人格被否認的溯及力和相關責任主體的法律責任等方面來進行規制。下面進行具體分析：

（一）公司瑕疵設立撤銷或宣告無效的原因過于狹窄

我國《公司法》第199條的規定："違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其它欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，……情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。"根據該條規定，公司在設立過程中出現瑕疵的原因只有兩種，即：（1）辦理公司登記時虛報注冊資本；（2）提交虛假材料或者采取其它欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記。但是這兩條僅僅是行為人主觀方面的瑕疵，對于實際經濟生活中存在的其他實體瑕疵和程序瑕疵并沒有明確的規定，例如公司章程瑕疵、主體資格瑕疵等。

（二）判定公司瑕疵設立嚴重程度的標準并未明確

我國《公司法》第199條僅僅規定"情節嚴重的，撤銷登記或吊銷營業執照"，該句中的字詞含義較模糊，并沒有對"嚴重"的程度進行清晰的界定。這種標準的模糊必然導致司法實踐中處理結果的截然不同。而自由裁量權的不受限制則是司法腐敗滋生的溫床。

（三）瑕疵設立公司的法人人格消亡模式行政色彩過于濃厚

我國公司法的相關規定采取的是行政職權處理模式，即由工商管理部門對嚴重違反公司法規定的瑕疵設立公司予以撤銷。雖然這樣有利于加強公司登記部門對各公司的管理，但是法條的界定不明（如二所述）在一定程度上賦予了行政部門過于自由的裁量權利。法律賦予行政機關以生殺大權，對自然人的生命而言是一場悲劇，對法人的生命何嘗不是如此。

（四）瑕疵設立公司的責任體系不完善

我國現行法律制度對于公司瑕疵設立主要考慮的是行政責任和刑事責任，并沒有規定公司瑕疵設立對公司法人人格、第三人、發起人、股東的法律后果，更沒有規定公司瑕疵設立的瑕疵制造者所應承擔的法律責任。這在一定程度上縱容了部分不法分子規避公司法規定，致使瑕疵設立公司屢禁不止，擾亂市場秩序，破壞交易安全，也使得利益受損者無法通過法律得到正當的補償。

三、我國公司瑕疵設立法律制度的完善

隨著社會經濟的不斷發展，公司作為最主要的市場主體所扮演的角色也越發的舉足輕重，我國目前公司法的制度尚不完善，因此，解決公司瑕疵設立問題既有必要性，又有緊迫性。筆者認為，在立法過程中，對公司瑕疵設立的效力進行判定時，應當綜合考慮股東、債權人等各方面利害關系人的切身利益，同時必須要協調好企業維持原則、商事效率原則、保護交易安全原則和保護社會公共利益原則。兩大法系或者同一法系不同國家的制度之所以存在差異，其實就是對各種利益和原則進行權衡的結果，都有其合理性。事實上，法律也不可能完美的兼顧各方利益和滿足所有法律原則的要求。總的來說，各國公司瑕疵設立制度的模式都體現了企業維持和保護交易安全的理念。而這一理念實際上也正是現代企業制度的基本要求。因此，要確立正確的制度改革方向，我國《公司法》完善公司瑕疵設立效力制度時就必須貫徹這一理念。筆者認為，完善的措施具體包括以下幾點：

（一）確立公司瑕疵設立的一般有效性原則

瑕疵設立公司的效力如何并不是一個簡單的法律問題，它關系到社會多個方面的因素，可以說是一個公共政策問題。筆者認為，我國可以承認公司瑕疵設立原則有效。首先，這是公示性原則的現實體現。在我國，公司登記設立程序由工商行政管理部門進行審核，該部門可以對設立人提交的材料進行形式和實質的嚴格審查，只有符合公司法的法定條件時才予以登記注冊并頒發營業執照。因此，一旦取得營業執照，考慮到公信力，我們可以借鑒英美法系的結論性證書公信力制度，對瑕疵設立公司的法人人格予以原則性承認。其次，一般有效性原則符合我國經濟發展的現實需要。在權衡各方利益和協調各基本原則制定相關法律時，必須緊密聯系經濟發展的水平。我國改革開放以來，經濟快速發展，取得了長足的進步，但不可否認與發達國家相比仍然有一定的差距。在這樣的現實條件下，應該大力促進社會各種閑置資本的整合，使其投入到商品交易中，活躍市場經濟氛圍。因此，一般有效性原則的確立就能給投資者提供信心和安全感，盡量避免公司被輕易撤銷或宣告無效而使投資者的利益落空。另一方面，對于瑕疵制造者，必須讓其承擔相應的民事責任、行政責任，情節嚴重的應承擔刑事責任，從而提高瑕疵制造者的違法成本，減少公司瑕疵設立的發生；對于因公司瑕疵設立而受到利益損害的主體，可要求瑕疵制造者承擔一定的損害賠償責任。

（二）完善公司瑕疵設立的矯正制度

在確立公司瑕疵設立一般有效原則的前提下，還應該建立健全公司瑕疵設立的矯正制度。在公司瑕疵設立的一般有效性原則下，雖然瑕疵設立不影響公司法人人格的存續，但公司法人人格的存在并不能等同于其法人人格狀態穩定，公司瑕疵設立違反《公司法》規定的事實并沒有因人格被承認而有所改變。這就需要用矯正制度來修正公司在設立過程中的瑕疵，使瑕疵設立公司轉變為完全合法的公司，從而達到保護交易安全，維護經濟秩序穩定的目的。《公司法》第199條雖然規定了瑕疵設立的矯正制度，并規定了這種矯正制度的執行人就是公司登記機關。但是，矯正公司設立瑕疵如果只靠公司登記機關通過行政程序來進行，顯然阻礙了矯正公司設立瑕疵的效率。要對瑕疵設立公司進行矯正，首先必須明確哪些公司設立瑕疵是能夠被矯正的。通過對公司瑕疵設立類型的分析，筆者認為，公司瑕疵設立矯正制度適用于設立人主體瑕疵、公司章程瑕疵和設立人疏忽大意而導致設立程序瑕疵的情形。公司設立時沒有出資或出資沒有達到最低注冊資本額，但在設立成功后注冊資本補充到位的，也可適用矯正制度，即承認該公司自注冊資本到位之日起具有法人資格。總而言之，只要這種設立瑕疵是輕微的，那么公司瑕疵設立的矯正制度就可以適用于公司在設立程序上的瑕疵，也可以適用于公司在實質要件上的瑕疵。

（三）完善我國公司瑕疵設立的強制解散制度

在公司設立過程中存在嚴重的違法行為時，如果仍然放任該瑕疵設立公司的法人人格存續，必將嚴重破壞經濟秩序，損害交易安全，危害相關利益人的合法權益。這時，就應該否認其法人人格，將其強制解散，視為合伙。根據我國《公司法》第199條的規定，如果公司登記機關認為公司設立存在嚴重違法行為，即可撤銷公司登記或吊銷公司的營業執照。筆者認為，將瑕疵設立公司的法人人格用行政手段予以撤銷的做法有待商榷。理由如下：公司的設立必須經過公司登記機關的嚴格審查，而在公司注冊登記機關擁有形式、實質審查權的情況下，通過了對該公司的審查并頒發了營業執照。這就代表登記機關認為，該公司各條件符合公司法的規定。此時，若公司登記機關以瑕疵設立的理由撤銷經過其自身嚴格審查的公司，勢必大大影響登記的公信力。另一方面，公司法人人格的消亡模式的行政色彩太過濃厚違背了現代公司法的精神，阻礙了法制建設的文明發展進程。綜上，瑕疵設立公司的強制解散可以改為采用訴訟的方式解決，讓法院來對瑕疵設立公司進行解散，這樣不僅符合司法最終裁決的原則，也避免了公司登記的公信力降低。對于瑕疵設立的公司，一旦法院做出強制解散的判決，公司法人人格遭到否認后是否具有溯及力的問題應當作出明確規定。公司強制解散判決的既判力當然涉及第三人，但無溯及力，即不影響判決前公司與第三人交易所產生的權利、義務關系之效力，之所以如此是為保證交易之安全和經濟秩序之穩定所需。如果讓公司瑕疵設立訴訟判決具有對抗第三人的效力，則會使公司成立后，因相信公司設立有效而進行的交易都變為無效，這必然危及交易安全，也會產生諸如不當得利返還等極為復雜的問題。[2]因此，我國《公司法》對瑕疵設立公司的人格否認應當明確規定瑕疵公司的強制解散只對將來產生法律效力，不產生溯及既往的效力，即在強制解散判決做出之前的交易仍然有效。

（四）建立健全公司瑕疵設立的民事責任體系

關于驗資機構在公司瑕疵設立中所應承擔的民事責任，2002年2月9日最高人民法院發布的《關于金融機構為企業出具不實或虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任問題的通知》（下簡稱通知）當中明確指出："驗資機構承擔虛假驗資的責任的前提是債務人、出資人的財產被強制執行完畢之后，債務依然不能得到清償。"驗資機構的民事責任相對于債務人和出資人來說，是一種補充的、后位的責任。在債務人和出資人的財產沒有強制執行完畢之前，驗資機構可以以此作為抗辯理由。總之，由于出具虛假驗資報告，驗資機構要承擔責任是一種補充性的侵權賠償責任，并且以驗資不實的金額范圍作為責任的上限。

公司登記機關的民事責任因公司登記機關的過錯而產生的公司設立瑕疵，其責任應當由公司登記機關來承擔。由于該機關是國家行政機關，因此，由其行為給公司帶來的損害應認定屬于國家賠償責任。同時，值得注意的是，這種責任應屬于無過錯責任，即只要因公司登記機關登記錯誤而造成損害，就可以申請國家賠償。這種處理方法有利于利害關系人及時取得賠償，維持經濟秩序，同時也有利于督促公司登記機關嚴格審查程序，減少錯誤的發生。