摘  要：婚內強奸行為是嚴重侵害婦女身心健康的行為，而且婚內強奸現象在世界各國都有發生。時下，我國的法律沒有關于婚內強奸行為的明確規定，現有的法律也很難直接適用于婚內強奸行為，但它的危害性很大，有必要進行相應的研究。

關鍵詞：婚內強奸 性自由權 婚內強奸豁免 婚姻感情

所謂婚內強奸，是指丈夫違背妻子意志以暴力、脅迫或者其他手段強行與之發生性關系的行為。婚內強奸這一現象在現實生活中并不陌生，法理上也一直存在著爭議。我國刑法原則上將在法定婚姻關系存續期間丈夫違背妻子的意愿、強行發生性關系的行為排除在強奸之外，造成傷害后果或者有虐待等其他嚴重情節的，可以以其他罪如故意傷害罪、虐待罪等論處。我國婚姻法只有有關家庭暴力的規定，其中并沒有涉及到婚內強奸的條文。立法上一直沒有一個很好很明確的解釋，在維護夫妻尤其是妻子的權利方面存在著較大的隱患。

一、對于婚內強奸，學界主要有三個觀點：

（一）否定說

持這種觀點的人認為，在婚姻關系存續期間，丈夫違背妻子意志強行與之發生性關系，不屬于犯罪，只屬于"違反社會道德"的"不妥當行為"，而且，如果將它定罪不符合刑法的罪刑法定的基本原則，持有這樣觀點的很多。還有人認為丈夫對妻子在任何情形下的性行為都是合法的，依據的是所謂的"女方承諾論"。

但是這一觀點有明顯的不足。無論是在婚內還是在婚外，婦女都有性的自主權。在夫與妻皆為獨立主體的情況下，合意才是性行為取得合法性的真正基礎。婚姻僅是男女生活的法定結合，即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權。當妻子面臨性暴力和其他威脅時，完全有權拒絕丈夫的性要求，這種拒絕實質上與婚外強奸行為中女方的拒絕是一致的，這是女性人格獨立和人身自由的法律保障。僅以存在夫妻關系這一形式要件便肯定性行為的合法性，從而否定婚內強奸，是站不住腳的。具體來說，首先，婚內強奸否定說擴張了配偶權的解釋適用，歪曲了配偶權的法律實質。其次，該學說認為丈夫享有豁免權也有不合理之處，因為它混淆了道德關系與法律關系應有的區別，助長了丈夫的大男子主義行為，無論是從立法還是解釋的角度，我國刑法均未將丈夫排除在強奸罪的主體之外。再次，從現實意義而言，無論國內還是國外，婚內強奸都存在很大的社會危害性。

（二）肯定說

根據我國《刑法》的規定，強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性交的行為。這里的婦女并沒有把妻子排除在外，主體上也沒把丈夫排除在外，所以妻子的性自由權也是強奸罪保護的客體，丈夫自然也可以成為強奸罪的主體，婚內強奸構成強奸罪是必然的。

這一觀點也有不足。首先，將社會危害性的大小，作為劃分婚內強奸罪與非罪的標準，存在一定的缺陷。在承認婚內強奸與強奸罪是種屬關系的前提下，又給婚內強奸的犯罪構成添加了一個強奸罪本來沒有的"具有嚴重社會危害性的"構成要件，無疑使婚內強奸從強奸罪中獨立出來，犯了邏輯上的重大錯誤。其次，夫妻之間的性生活屬于個人的私生活，不應受法律的過多干涉。和一般的強奸相比，婚內強奸與其在客觀方面畢竟有許多不同，手段和情節也有很多不同。比如說趁女子熟睡時強奸和趁妻子熟睡時有性生活是完全不一樣的，結婚后夫妻雙方互有性的權利和義務，所以說性是合法的，在上述此種情況下是否要判丈夫強奸罪？法律的真正目的是為了維護社會的穩定，家庭是社會的細胞，我們應該去維護每一個家庭，而不是拆散它們。過于強調肯定婚內強奸是不利于家庭的穩定的，因為對丈夫過度的懲罰反而可能讓妻子失去更多。

（三）折中說

針對否定說和肯定說存在的理論缺陷和可能帶來的具體實踐中的一些問題，有的學者主張應當有條件地承認婚內強奸也構成強奸罪。折衷說支持具體問題具體分析，判斷婚內強迫性行為是否構成犯罪，需要根據具體情況來對待。持該種觀點的學者認為，對婚內強迫性行為的法律性質應當具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間，丈夫強行與妻子發生性關系，或者在夫妻離婚訴訟過程中，夫妻已經分居，丈夫強行與妻子發生性關系等，應當認定構成強奸罪。如果夫妻之間不是處于離婚或分居期間，丈夫強迫妻子發生關系，可以考慮用虐待處理。

二、美國婚內強奸在司法上的實踐

1868年美國憲法第14條修正案確立了平等保護原則。當時的家庭法也將憲法的這一平等保護原則適用于夫妻雙方，并且規定任何州的立法和司法都不得違背男女平等原則。但由于當時的社會歷史環境，實踐中丈夫在婚姻關系保護之下，以暴力或以暴力相威脅與妻子發生性關系的，依舊不被追究刑事責任，享有婚內強奸罪的豁免。傳統的美國普通法賦予了丈夫的婚內強奸行為的豁免權。

直到20世紀70年代，丈夫在婚姻關系保護之下以暴力手段或以暴力相威脅強迫妻子發生性關系，仍然不能被控告為強奸。如果發生了類似的暴力行為，僅可用暴力或人身攻擊等相關罪名進行指控，但不可以是以強奸罪指控。1857年馬薩諸塞州法院在判決中指出："婚姻關系的存在始終可以是強奸罪的辯護理由。"直到1977年，美國還有29 個州的法律明文規定丈夫不應因強奸妻子而被起訴。但在此時，隨著社會文明的進步和女權主義的發展，社會更加關注女性的生理和心理的健康發展。很多有識之士意識到針對妻子的婚內強奸行為的社會危害性往往并不比對陌生人的小。至此，推進婚內強奸定罪的立法和司法活動也得以發展。1978年一位名叫約翰的男子，因為采用暴力強迫妻子與他發生性關系，成為美國歷史上第一位被控告對妻子實施強奸行為的丈夫。后來約翰被判無罪，他本人也意識到自己對妻子行為的不當，向妻子道歉并獲得了最終的諒解。盡管此案被告約翰被宣判無罪，但它變成了進步人士努力爭取廢除各州婚內強奸豁免制的良好契機。1981年，在紐約州的馬瑞歐強奸妻子案中，法院首次拒絕適用丈夫的婚內強奸豁免。1981年新澤西州的刑法首先規定了婚內強奸罪：任何人都不得因年老、性無能或者同被害人有婚姻關系而被認為不能犯強奸罪。由此，丈夫也能成為強奸罪的主體。這是對普通法強奸罪概念的重要修正，即婚姻關系不能阻礙強奸罪的成立。之后，在美國加利福尼亞州、俄勒岡州等地也有了類似規定。1993年，北卡羅納州成為美國最后一個廢除丈夫婚內強奸豁免制度的地區。

法院一般在認定婚內強奸罪成立時，都會考慮如下因素：首先，配偶間的體諒和解與家庭關系的保持并不能成為婚內強奸免責的正當理由，控告被告強奸不是毀滅婚姻的理由，而是被告強奸的行為本身毀滅了婚姻關系。其次，婚內強奸的惡劣程度并不比婚外強奸輕，在婚姻關系中的性侵犯者給被害人帶來的生理和心理創傷通常比被害人遭遇陌生人侵犯留下的傷害還要嚴重。美國法院現在的判例一般認為，只要是未征得女子同意的任何性行為，都是違法的。美國成文法將婚內強奸罪丈夫的刑事責任豁免轉變為丈夫不享有婚內強奸豁免主要有三種情況：通過新立法確定婚內強奸罪，或者直接修改丈夫婚內強奸刑事責任豁免的法律規定，或者根本廢止婚內強奸丈夫刑事責任豁免的法律規定。在美國50個州中，只有紐約、北卡來羅納等17個州和哥倫比亞特區完全廢除了丈夫婚內強奸罪的刑事豁免權，特拉華、俄亥俄等33個州仍給予丈夫一定程度的婚內強奸刑事豁免權，甚至還有5個州將丈夫的婚內強奸刑事責任豁免權擴展適用于未婚同居者。由此，目前在美國境內丈夫婚內強奸刑事責任豁免的制度還沒有完全統一。

美國的實踐給我們的啟發是隨著社會的發展和婦女權利意識的覺醒，丈夫在滿足某些特定的條件時也能成為強奸妻子的主體，而不應該盲目堅持所謂的婚內強奸豁免。

三、對婚內強奸行為的有益建議

婚內強奸，其實是在反應女性社會地位的提高，婦女的自我保護意識的增強，以及平等觀念的深入人心，但是女性權利的維護并不以男性權利的喪失為代價，妻子有性的自由權利，丈夫也有，夫妻雙方互負權利義務。這與法學理論中的權利與義務相契合。因此法律適用過程中就是要處理好丈夫和妻子之間利益和權利的平衡。因此，單純強調婦女的權利主張構成犯罪和一味的認為丈夫不構成犯罪，都是不合適的。對于折衷說的觀點，我認為也應該稍加修改。以感情破裂作為劃分的基礎，對實際的司法應用中帶來很多的不便，無法調查取證。法律作為公平公正的代表，并不能完全做到雙方互利，只有在某些情形下注重保護妻子的權利，某些情形下側重丈夫的權利，總的來說兩者的權利需要兼顧，從而在宏觀上制衡。既然不能用感情的破裂為基點進行劃分，那么我們可以選擇用比較容易操作的劃分方法。婚姻關系的存系劃分為正常存續階段和非正常存系階段兩個部分，劃分的依據應該為公眾所知曉。這種為公眾所知曉的情形便是雙方中任何一方已經請求外力介入婚姻，外力的介入應當是單位社會團體介入，而不應當是個人，因為個人的介入很難進行認定。具體的來講，一方已訴諸離婚但并未宣判，或者一方已向當地村委會、居委會或所在單位提出調解。很明顯在這種婚姻狀態下，一方已經明確提出了不愿再履行夫妻間的義務，此時的婦女權利應當給予法律保障。而在正常的婚姻階段，給予感情，雙方相互理解寬容才能保證婚姻的存續，法律不是婚姻維系的基礎，此時不應介入，真正的當婚姻內部出現了強奸的行為，婦女的權利也并不是無保障的，可以采用訴諸離婚的救濟途徑。婚姻作為夫妻雙方共同生活的私人空間，一般人并不希望有他人進行干涉。當婚姻關系出現不良狀況時，需要的是雙方之間共同協作去應對，當夫妻雙方不能達成一致的意見，一方也不能妥協，那么作為維系婚姻以及締結基礎的感情慢慢淡化。婚內強奸，大大侵害了婦女的身心健康，也造成了夫妻感情的實質破壞。此時，法律應受害者的要求介入，不宜直接將夫妻關系轉變為刑事訴訟的雙方。我國婚姻法，將夫妻感情破裂作為離婚的訴訟理由，民法作為私法，同時對雙方關系的轉變具有一定的緩沖作用。這樣一方面并不會讓婦女作為受害者感到無力救濟自己的權利，另一方面也不會因為片面的強調婦女的性權利而無視丈夫的權利要求，實質上在此種婚姻狀態下，更注重了丈夫的應有權利的保護，當婦女尋求外力救濟自身權利時，已明確的不想再繼續承擔夫妻間的權利義務要求，也能說明婦女已經在先前的婚姻關系中受到了傷害，司法實踐中，很容易掌握。所以婦女在尋求外力介入救濟的時候，我們更應該注重婦女的權利保護，凡是在婦女第一次訴求離婚，以及請求當地機關團體調解離婚的不正常婚姻維系階段發生強奸行為，應以強奸罪定罪處罰。我們不能機械的追求表面上的婚姻關系的存在，而應在實質上理解婚姻關系的名存實亡。

法律的完善，不應細化到私人的婚姻生活的各個方面，只要在婚姻中受害者尋求救濟時，法律及時出現，便已然達到了法律存在的作用。即維護了婚姻關系也維護了社會的穩定。既然我國法律沒有明確的規定應該如何適用，那么要在司法實踐中比較公正的處理，就要運用法學理論來剖析這一現象的出現，從而找到原因正確的切入法律，明確何種構成強奸何種不構成犯罪，以及何種適用民法何種適用刑法。婚內強奸的法律適用應有別而論，也必須有很強的理論基礎。這樣才能使同樣的案件，明確使用同樣的法律進行處理。法律適用，不應只強調完善，還應從法學理論入手分析現象的的根源。加強法律適用的技巧，才能使得法律對婚內強奸這一現象的出現做到得體的處理。