【論文提要】自從國家代替私人成為控訴犯罪的主要承擔者以來，被害人地位越發渺小，在刑事訴訟中多承擔控方證人的角色，成為控方指控犯罪的工具，其獨立的司法訴求往往處于被漠視的境地。因此，建立被害人有效參與的量刑程序，對于保障被害人訴訟地位，構建平衡的刑事訴訟模式，實現量刑的程序公正，提高對司法判決的認同感方面具有一定的實際意義。

一、刑事訴訟中的被害人權利

所謂刑事被害人，是指其人身、財產或其他權益遭受犯罪行為侵害的人。他在受到犯罪侵害后最自然的情感就是要求加害人承擔刑事責任和賠償經濟損失。這兩種訴求可簡述為"控訴"和"求償"，它深深地根植于人類心理之中，是對正義的迫切需求。在私力救濟被抑制的現代社會，被害人主要靠參與法庭審理來滿足"控訴"和"求償"。法院裁判的結果直接關系到被害人人格名譽的恢復，復仇欲望的滿足以及財產損失的償還。而被害人庭審權利的設置和保障又直接關系到他影響法院裁判結果的能力和可能性。

1、 刑事訴訟中的被害人權利及其保障現狀

刑事被害人這一說法最早提出是在漢斯·馮·亨梯1941年發表的《論犯罪人與被害人的相互作用》（1）一文中，一般指親眼目睹或親身經歷了某種危及他們身體或者生命安全的犯罪情形的人，且這些犯罪侵害會給其生理、心理、經濟等多方面帶來暫時或者長久的傷痛。因為這篇論文的影響，且伴隨著漸漸興起的人權運動，國際社會以及各國國內法，都開始了關于被害人和被害人權利的相關研究。特別是自二十世紀中期以來，現代刑事司法開始加大關注與研究刑事被害人的權利。聯合國《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》制定了保護受害者權利的具體制度，充分體現了對刑事被害人權利的保護，實現可操作性和實質性的承諾，它將被害人的概念定義為：系指個人或整體受到傷害包括身心損傷、感情痛苦、經濟損失或基本權利的重大損害的人。國際刑事法院為了保障被害人的權利，在《國際刑事法院羅馬公約》規定了被害人的權利的內容主要包括參與訴訟的權利、獲得保護的權利和獲得賠償的權利三大塊。被害人的特殊訴訟權利大體上可以分為程序啟動權與程序參與權兩大類。其中的程序參與權不僅包括參加訴訟的權利，還包括發表意見、要求獲得必要的保護、獲得國家補償等權利。根據國外的立法經驗以及被害人在刑事訴訟中的特殊地位，賦予被害人廣泛的程序參與權應當是加強被害人權利保障的重點。我國《刑事訴訟法》和《最高院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》中肯定了被害人的當事人地位，同時也規定了被害人權利內容包括控告犯罪的權利、參與訴訟的權利、請求刑事損害賠償的權利、獲得訴訟信息的權利以及抗訴請求權、申訴請求權等權利?？梢钥闯?，我國法律對被害人參與庭審規定了廣泛的權利，基本上已經比較完善，但在被害人量刑建議權方面還存在一定的法律空缺。

2、被害人量刑建議權

量刑就是依法對犯罪人裁量刑罰。具體地說，是指審判機關在查明犯罪事實、認定犯罪性質的基礎上，依法對犯罪人裁量刑罰的審判活動。定罪活動是量刑活動的基礎和前提，而量刑活動是實現定罪活動的目的的保障。對于被害人而言，當然關注被告人是否定罪以及可能被判處的罪名，但是他們更關心的是，被告人究竟被判什么刑罰以及這種刑罰的期限究竟是多長。能否參與量刑，對他們而言意義重大。在英美法系國家，量刑是一個相對獨立的程序，被害人能夠通過一定的形式，如被害人影響陳述來參與量刑，甚至影響刑罰的具體執行。我國現行《刑事訴訟法》第82條第2款賦予了被害人當事人的法律地位，這就意味著被害人享有當事人的訴訟權利，有權以刑事訴訟主體的身份參與刑事訴訟程序。而參與刑事訴訟程序，不僅包括對于實體性問題的參與，也應包含程序參與。這種參與應是充分的，包括與量刑結果有關的主體參與到量刑過程中來，提出量刑事實和證據，主張自己的量刑意見。（2）即可得知，所謂被害人的量刑參與，是指被害人在刑事訴訟的量刑過程或者量刑程序中能夠就刑種、刑期等問題發表自己的觀點或者向法院提出有關的量刑建議。這是當事人程序參與權的重要組成部分，也是具有代表性意義的程序參與權之一。

二、被害人參與量刑的制度構建

在我國刑事訴訟中，刑事被害人作為重要的訴訟主體參與刑事審判，享有法律賦予的權利，被害人向法庭提出的有關量刑的意見，不論是從重、從輕、減輕的要求，法官和檢查機關都應當注意聽取。在我國現行的刑事案件審理中，諸如交通肇事、過失致人重傷等過失犯罪、輕罪刑事案件中，被害人及家屬對被告人積極賠償后出具的諒解書或在法庭上的寬恕態度，已經成為法官量刑的酌定參考因素。因此，在量刑建議實施后，被害人的諒解書或在法庭上的寬恕態度等意見當然也可以作為量刑建議的組成部分。另一層面，被害人也可以向檢察機關陳述犯罪嫌疑人、被告人對自己造成的財產、身體、精神損害并發表自己對犯罪嫌疑人、被告人的量刑意見，作為檢察官在提出量刑建議時的酌情考慮因素。

（一）被害人參與量刑的現狀及引入原因分析

根據《刑事訴訟法》第155條之規定："公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述……"；《<刑事訴訟法>解釋》第132條之規定："在審判長主持下，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪事實分別進行陳述……"；《刑事訴訟法》第133條之規定："……被害人及其訴訟代理人經審判長允許，可以就公訴人訊問的情況進行補充性發問……"?？梢姡淌卤缓θ酥荒軐Ρ桓嫒说姆缸锸聦嵾M行陳述，不能對被告人具體應定什么罪、裁量什么種類的刑罰、具體定多長的刑期等發表意見。被害人雖與檢察機關都屬控訴一方，但兩者利益訴求具有一定的區別，檢方代表的是國家利益，注重的是被告人對國家利益所造成的損害；被害人是犯罪后果的直接承擔者，與案件的處理結果有著直接的利益關系，其有權且是最迫切追究被告人犯罪行為并參與庭審的，他們可能更為關心的是自身利益的彌補及對被告人的刑事處罰。一個人在國家裁判機構做出對其利益有利或者不利的裁判時，應當至少能夠處于一種可與裁判者就如何對待他的問題進行理性地協商的地位，即強調尊重程序參與者作為自主、負責和理性主體的地位。目前理論界呼吁"四方訴訟構造"即法官處于中立審判地位，被害人、被告人、檢察官共同參與量刑程序，意味著被害人正逐步成為法院量刑中的一方主體，檢察官行使公訴權時，被害人作為控方主體，能有效參與，獨立發表意見，維護個體利益，這也是從保障被害人當事人地位出發，讓其參與量刑環節，對量刑問題發表看法，使法官能夠得出更為客觀公正的量刑結論。我國被害人處于當事人地位，但實踐中，被告人的訴訟權利明顯多于被害人，如被害人無最后陳述權、上訴權，被害人的訴訟代理人與辯護人的權限范圍不同等等。被害人的追訴權由國家行使，由傳統的當事人成為"另一個證人"，其主體地位被忽視，更不利于保障其參與訴訟，最終難以滿意司法體制下做出的判決。

被害人參與量刑有利于構建平衡的刑事訴訟模式。平衡模式是一種兼顧三方利益的模式，是整合犯罪控制模式和正當程序模式以及恢復模式的結果，它將國家和社會利益、被告人利益和被害人利益置于同一水平線上考察，是對以往訴訟模式的超越。（3）審判要體現程序價值，要有"看得見的正義"，控辯平衡，給予被害人足夠的權利對抗被告人，避免被害人被庭審邊緣化，有效地保證其參與司法并對案件的結果產生實質影響。在平衡模式中，要使被害人回到被犯罪侵犯之前的狀態，首先是對犯罪人進行懲罰，在有限的訴訟空間里，最大程度上窮盡證據的可能性。被害人在強烈的報復欲望的支配下，將會全力配合司法機關查清真相，重視被害人提出的各類證據以及量刑的訴求，這與控制犯罪模式和正當程序模式中被害人處于消極支配地位有質的區別，將有利構建平衡的刑事訴訟模式，盡可能發揮各類訴訟資源的作用。

被害人參與量刑有利于增強程序互動性，便于法官公正裁決。在定罪量刑程序合一的情況下，法庭審理程序重視定罪問題而無法給予被害人參與量刑決策過程的機會，法官通過閱卷以及庭外調查等方式對量刑問題進行審核，將被害人排斥在量刑程序之外，被害人不能對法院的量刑裁決施加積極的影響，容易對法院的量刑裁決產生不滿，進而進行申訴上訪。被害人對量刑程序的參與，可以增強量刑程序的互動性，使各方利益進行充分博弈。一方面，被害人在參與量刑程序的過程中所提出的量刑事實、證據以及量刑意見要求法官加強判決書的說理性，進行詳盡的分析論證，充分說明是否采納的理由，在一定程度上約束法官的自由裁量權。另一方面，被害人所提出的量刑事實、證據以及量刑意見必然會引起辯護方的答辯，增加庭審的對抗性，使各方觀點在公開對抗中進行碰撞，法官有機會全面了解案情和量刑的合理界限，掌握量刑的各種情節，做到客觀公正。

被害人參與量刑有利于引導和規制被害人的報復心理構建和諧社會。司法作為解決社會糾紛與矛盾的最后一道防線，當以公正作為其價值取向，訴訟當事人對司法判決的認同和信服，是司法公信力的重要表現。被害人由于受到犯罪的侵害，因而其報復心理往往比較強，需要一種機制去引導和規制這種心理觀念。我國刑事訴訟實踐中無獨立的量刑程序，法院在調查辯論終結后直接進入合議庭評議，由其完成定罪量刑問題，未給予被害人對量刑發表意見的機會。加上被害人陳述的證據效力不及一般證據，法官如何考量也不得而知，還有的案件部分被害人為免受"二次被害"而不出庭，導致控方完全由檢方操控，不考慮被害人的意愿，判決難以讓被害人完全信服。在被害人未能充分參與訴訟程序的情況下，即使法庭已經做出對被告人定罪處刑的判決，被害人仍可能有不滿情緒，可能繼續產生矛盾糾紛，極易發生申訴、上訪等。如果讓被害人參與量刑程序，在公開的量刑爭辯平臺中，其對量刑的懷疑與不滿情緒可以得到宣泄和交流，與被告人的對立情緒也有可能得到化解。（4）因此，應該賦予被害人以量刑建議權，讓其在法庭上有權就被告人的量刑問題發表意見，參與相關辯論。這種以疏導代替封堵的方式，在制度上引導和規制被害人的報復心理，使其更能充分感受到自身的價值和尊嚴，提高對判決的認同感，消弭犯罪行為引發的矛盾沖突，對構建和諧社會具有一定的現實意義。

（二）被害人參與量刑的法律依據

《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條之規定明確賦予了被害人在刑事訴訟中的當事人地位："刑事訴訟中的當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。"可見，被害人在刑事訴訟中是具有獨立的訴權的，并不僅僅是在偵查機關需要收集證據、查明事實時提供"被害人陳述"的證人。另外，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第160條之規定："經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以相互辯論。"可見，被害人在法庭審判環節有充分的辯論權利。辯論權利的充分性即需表現在被害人發表量刑主張，才能保證個案定罪量刑的客觀性和公正性。最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發布的《關于適用普通程序審理"被告人認罪案件"的若干意見（試行）》中明確規定了"控辯雙方應主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論"，雖然該規定只是針對"被告人認罪案件"，但也對實現被害人的量刑參與起到了一定的參照作用。（5）

（三）被害人參與量刑的現實障礙

在我國，被害人被法律賦予了當事人的法律地位，可以全面參與到法院的審判過程，然而在實踐中被害人很難對量刑施加影響。首先，國家追訴主義觀念根深蒂固，量刑建議權被認為是公訴機關的專有權利，被害人在審判階段很少出庭，法院也往往不通知被害人出庭。（6）即使出庭也是以"被害人陳述"的方式，作為一種法定證據向法院提交，這就形成了一種矛盾：一方面，被害人作為訴訟主體參與訴訟，行使當事人的訴訟權利，具有主體性的特點；另一方面，被害人陳述又是一種法定的證據，被害人作為證人往往對犯罪事實的陳述，很少甚至不可能涉及到對被告人量刑問題的意見，很難發揮其主體性的作用。其次，以效率為先的刑事訴訟模式阻礙了被害人充分參與量刑的路徑。定罪、量刑程序一體的訴訟程序，在審判長的主持下，被害人和被告人可以分別就起訴書指控的事實分別進行陳述，立法規定的陳述內容是包括關于量刑的，但是在法庭剛開始的這個階段，被害人連被告人可能被判處的罪名尚不知曉，更無法提出量刑建議了。故控辯雙方很難對量刑問題進行辯論，被害人無法提出量刑意見，也就無法對量刑施加影響

（四）被害人參與量刑的實現路徑

第一，立法上明確賦予被害人量刑建議權。目前，我國法律雖明確被害人的當事人主體地位，但在量刑程序中還未確定被害人的建議權，因而需給予立法的保障。被害人量刑建議權是被害人在刑事訴訟過程中依法享有對被告人的刑種、刑度、行刑方式等向法庭提出具體建議的權利。被害人作為受害者，量刑建議權是其私權利，代表私人利益，反映的是被害人根據犯罪的危害程度、損害后果做出表態，是自己主體地位的體現，建議權的行駛利于撫平其復仇情結，疏導心理，被害人在訴訟中的價值和尊嚴也受到尊重，增加判決的公信力，限制法官自由裁量權，防止法官的"暗箱操作"。所以，應該通暢被害人參與量刑的渠道，在立法上規定司法人員在量刑時必須聽取被害人意見，比如公訴人在調查取證、詢問被害人時應附加詢問其量刑建議，庭審通知中應說明被害人有在庭上獨立宣讀或提交其量刑建議的權利。此外，對被害人的量刑建議權的行使，應從程序上加以保障和規范，比如必須要遵守量刑的一般原則，量刑建議可以提出刑種、刑期，但不應是確定的刑期，而是一定的幅度?；诒缓θ嗽诠V案件中的非主導地位，被害人提出的量刑如果和公訴機關不同，有必要在其建議中說明不同意公訴人量刑建議的理由。要明確行使量刑建議權的主體，原則上由被害人本人親自行使，未成年人的法定代理人也可以，若被害人死亡的，由其配偶父母子女代為行使，等等。

第二，保障被害人全面的知情權?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第40條、第139條分別確立了人民檢察院告知制度和聽取被害人意見制度，但在司法實踐中，這兩個制度的落實情況卻不令人滿意，被害人往往在案件起訴到法院后就不知道進展，有的甚至宣判后都不知道情況到底如何。被害人只有全面了解案情情況、訴訟權利，才能更好的適時行使建議權，檢察官要告知被害人相關的權利：被害人有權參與量刑，發表意見，當庭陳述，與辯方對量刑進行辯論，要求法官回應量刑建議等。還要及時將案件的進程通知被害人，以便其做好充分準備。

第三，建立量刑答辯機制。量刑答辯是指在庭審階段，在確定被告人構成犯罪之后，由控辯雙方就被定罪的被告人的量刑問題提出意見或建議并說明理由，并由雙方就量刑意見上的差異進行辯論，以便法庭做出準確的最終裁判。（7）可以設置獨立的量刑答辯程序，對于被告人認罪的案件，多數采用簡易程序審理，可以把案件事實的認定與量刑事實的調查一并進行，側重于量刑事實的調查，有利于提高訴訟效率。對于被告人不認罪的案件，可采取與定罪徹底分離的量刑答辯制度，在定罪環節之后，增設量刑環節，把與量刑有關的事實情節在法庭上進行公開地調查，讓控辯雙方、被害人進行一定程度上的答辯，既確保了被害人的充分參與，又有利于規范法官的自由裁量權。同時，為保證被害人量刑建議是其真實意志的體現，排除被告方威逼利誘而導致的花錢買刑等情況，應由法官在量刑答辯環節，先行對被害人量刑建議進行審查核實。

第四，明確法官對量刑程序的釋明責任。包括法官必須對被害人具體的量刑建議進行論證和回應。在法院的最終判決和被害人量刑主張不一致的情況下，法院應該在判決書中闡述自己的量刑理由，并說明不采納被害人量刑主張的理由。該制度具有重要的作用，對法院而言，對量刑建議采納與否的決定附以有效的說理，給予控辯雙方（包括被害人）合理的交代，能使各方對法官在量刑上的裁判更加認同和信服，提高對司法的滿意度，增強法院裁判的公信力，也能減少無謂的抗訴、申訴、上訪等活動。同時可以對法官進行有效的地監督和制約，遏制法官濫用自由裁量權。

第五，進一步加強和完善法律援助制度。被害人本身是弱勢群體，在訴訟中易處于邊緣化的狀態，不易被關注，有時不知自己的權利、救濟手段，成為司法的"門外漢"。量刑建議作為一種專業性、技術性很強的訴訟活動，對參與者的法律專業知識的掌握和運用都提出了更高的要求，控辯雙方必須能就量刑有關的事實、證據、法律等內容展開有效查證、核實工作并展開充分辯論，特別是根據具體案情，充分運用其自身的法律知識和推理能力，對有利于己方的事實、情節和證據材料進行邏輯嚴密的量刑答辯。這些工作對于一般的被害人而言是無法有效完成的，而只有專業的法律工作者才可能做好這些工作。在實踐中，被害人往往具有較強的報復心理，提交量刑建議時難以具備充分的事實根據和法律根據，特別是證據的論證，難以經得起質問和反駁。因此，從確保被害人量刑建議權的有效行使并維護量刑公正的角度而言，建立一套完善的被害人法律援助制度是十分必要的，被害人行使量刑建議權應該在律師作為其代理人的幫助下進行。

三、結論

被害人參與量刑是監督司法、確保司法公正的基本要求。作為當事人，被害人與案件的處理結果有著直接的利害關系，其參與訴訟給司法機關所帶來的監督更具有直接性和有效性。被害人參與量刑可以讓被害人真正成為庭審主體，充分陳述自己的意見，對刑事部分的處理將不再隔離于被害人之外，這能充分調動被害人的主動性，可以對刑事司法進行合理制約，有利于確保司法公正，遏制司法腐敗。

同時，尊重被害人的量刑建議權，并不會動搖公訴機關在追訴犯罪中的主導地位，也不會對國家刑罰權構成任何片面性的影響，反而為被害人在司法層面上提供了合理表達利益訴求的正當化路徑，彰顯出審判機關在注重公共利益的同時對公民個人的具體利益表現出充分的尊重，同時使得個案的具體量刑變得更為合理和人道。

注釋：

（1）張劍秋：《刑事被害人權利問題研究》，中國人民公安大學出版社2009年版，第57頁。

（2）陳瑞華：《刑事審判原理論》， 北京大學出版社2003年版，第322頁。

（3）楊正萬：《刑事被害人問題研究》， 中國人民公安大學出版社2002年版，第182頁。

（4）張有亮、喻興龍：《刑事訴訟權利保護研究》，甘肅文化出版社2006年版，第88頁。

（5）趙小剛：《被害人量刑建議權探析》，載《社會科學論壇（學術研究卷）》2009年第6期，第72頁。

（6）【美】安德魯·卡曼：《犯罪被害人學導論》，李偉譯，北京大學出版社2010年版，第212頁。

（7）鄭創彬：《刑事被害人參與量刑問題研究》，載《貴州警官職業學院學報》2011年第3期，第102頁。