論文提要：2009年3月，最高人民法院出臺了《人民法院第三個五年改革綱要（2009--2013）》，"改革和完善刑事審判制度"部分明確提出："建立健全證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序。"明確規定了三種出庭人員，本文論述的是偵查人員出庭作證的相關問題。

經由"兩高"推動、地方試點，偵查人員出庭作證制度在循序漸進中向既定目標推進，取得了一定的成果，如2010年7月1日，"兩高三部"聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，其中第七條明確規定了偵查人員應當出庭作證的情形。但從整體上看，偵查人員出庭作證制度確立進程尚需加速，具體制度設計尚需探究。筆者以出庭說明情況制度確立和關注案件審理為視角，借鑒英美法系、大陸法系相關經驗與做法，探究我國偵查人員出庭作證制度的構建路徑和具體內容設計。

本文共分為四個部分。第一部分，問題的提出，關注案件審理凸顯偵查人員出庭作證阻力較大；第二部分，人大修法，偵查人員出庭說明情況制度已然確立；第三部分，分析兩大法系融合趨勢，探究建立我國偵查人員出庭作證制度的路徑選擇；第四部分，回歸制度細節，探究我國偵查人員出庭作證制度的相關內容與程序設計。（全文共9043字）

以下正文：

一、問題的提出：關注案件審理凸顯偵查人員出庭作證阻力較大

刑事訴訟制度在司法實踐中運作，由量變到質變，實現制度的創新與變遷。目前，偵查人員出庭作證制度在司法實踐中，呈現零星案例與制度建設并存良性發展態勢。

（一）偵查人員出庭作證案例解析。中國人民大學法學院何家弘教授在參與最高人民檢察院關于"偵查人員出庭作證的范圍和程序"課題時，統計了我國近些年來出現的19個偵查人員出庭作證案例（見下表） 。這19個關注案件審理呈現這樣一種規律，即在重罪或存在較大爭議的案件中，由于被告人翻供或辯護方無罪辯護策略，檢察機關被動地申請從事辦案的各類偵查人員出庭作證。筆者認為，從總體上看，這19個從新聞報道中搜集的偵查人員出庭作證個案，對于海量刑事案件而言，偶然性、隨意性較大，示范功能及效果仍顯不足，凸顯出偵查人員出庭作證的阻力仍然較大。

序號      案件       申請方   偵查人員類型      作證內容      辯方策略

1     重慶李莊偽造證據、妨害作證案    檢察機關      辦案民警      辦案中的看押情況     無罪辯護

2     昆明杜培武故意殺人案     檢察機關      刑偵技術人員      案件中科學證據的相關問題    無罪辯護、翻供

3     鄭州黃新故意殺人案 不詳       鑒定人員      不詳       無罪辯護

4     浙江浦江吳炳朝故意殺人案    檢察機關      交警大隊協警      不詳       無罪辯護

5     北京豐臺朱繼峰交通肇事和買賣國家機關證件案     檢察機關      交通警察      案件偵破過程      無罪辯護

6     南京熊慶運輸毒品案 檢察機關      派出所民警  抓獲過程      無罪辯護

7     廈門羅某販賣毒品案 檢察機關      民警       抓獲過程      翻供

8     山東萊州劉某、王某盜竊案    檢察機關      民警       訊問細節      罪輕辯護

9     山東萊州某強奸案     檢察機關      偵查人員      被害人陳述筆錄的真實性 質疑證據的真實性

10   北京豐臺阿力甫販賣毒品案    檢察機關      民警       抓獲過程      無罪辯護

11   廈門鐘某強奸案  檢察機關      民警       抓獲過程      翻供

12   溫州溫阿調故意殺人案     檢察機關      偵查人員      調查取證情況與訊問情況 翻供，聲稱受到刑訊

13   山西沂州陳軍、盧虹毅搶劫、搶奪、強奸案      檢察機關      偵查人員      偵破過程、抓捕過程、審訊過程  翻供，聲稱受到刑訊

14   浙江三門任清桂失火案     檢察機關      民警       偵破過程      翻供，質疑辦案程序的合法性

15   四川資陽阿吉拉波盜竊案 檢察機關      辦案警察      立、破案情況      翻供

16   江蘇海安楊超等賭博案     檢察機關      偵查人員      破案經過和被告人歸案情況    翻供

17   山東平邑彭某強奸、故意殺人、盜竊案      檢察機關      辦案刑警      訊問情況      翻供，聲稱受到刑訊

18   山東萊州李某強奸案 檢察機關      偵查人員      審訊情況      翻供，聲稱受到刑訊

19   山東龍口張大強強奸案     檢察機關      偵查人員      審訊等情況  翻供，聲稱受到刑訊

（二）出庭作證的阻力源分析。筆者認為，偵查人員出庭作證阻力根源主要為逐漸固化的"流水線"式刑事訴訟模式。為了有效打擊犯罪，長期以來，公、檢、法堅持"分工負責、互相配合、互相制約"原則，確立了"流水線"式刑事訴訟模式，并有著固化的傾向。在這固化的"流水線"式刑事訴訟模式中，法官、檢察官、偵查人員的心理及行為模式也逐漸固化。固化的"流水線"式刑事訴訟模式存在著明顯的弊端：一是法院對違法偵查缺乏有效的司法控制，檢方缺乏有效的手段引導偵查，偵、控、審脫節，警檢分離；二直接、言詞原則未得到有效貫徹，庭審流于形式；三是偵查人員形成厭訟觀念，養成了不出庭作證的習慣。

二、人大修法：偵查人員出庭說明情況制度已然確立

２０１２年３月１４日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過全國人民代表大會關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，修改后的第五十七條第二款規定："現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。" 這標志著偵查人員出庭說明情況制度在我國立法上正式確立。

（一）   從案卷筆錄"情況說明"到偵查人員出庭"說明情況"，彰顯刑事法治的進步

   "在當前以'印證證明'為證明模式，以'案卷筆錄為中心'的訴訟模式下，偵查人員制作的書面證言也就成為代替偵查人員出庭作證的'當然'替代品。案卷筆錄中'情況說明'是偵查部門單方制作的用以說明偵查工作情況相關情況的證據材料。……而在實踐中，由于偵查人員不出庭，使得'情況說明'一方面游離于案件證據體系之外，辯方難以對其真實性作出評價；另一方面，偵查人員隨意使用'情況說明'對證據鏈條進行補充，可能使得案件證據形成表面上的'印證證明'，最終導致錯案發生。" 本次刑事訴訟法修改，實現了由案卷筆錄"情況說明"向偵查人員出庭"說明情況"的質的飛躍，彰顯刑事法治的快速進步。筆者嘗試從內容和制度價值兩個方面，對偵查人員出庭說明情況制度進行分析、解構。

1、 內容解析。（1）啟動條件的單一性。啟動條件為"現有證據材料不能證明證據收集的合法性的"，這也是偵查人員出庭的最低要求，即證明自身職務行為的合法性，進而證明控方證據的合法性。在刑事訴訟證據領域，還普遍存在偵查人員所收集證據的客觀性、關聯性及證明力大小的問題，但這些并不是偵查人員出庭的法定條件。（2）啟動主體的多元性。第五十七條第二款明確了三種啟動主體，人民檢察院、人民法院、偵查人員。但該條款沒有賦予被告人或辯護方申請偵查人員出庭的程序權利。（3）人民法院通知效力的強制性。第五十七條第二款明定："經人民法院通知，有關人員應當出庭。"筆者認為，如果偵查人員不出庭說明情況，"應當"的效力應體現在：可以推定"現有證據材料不能證明證據收集的合法性"，從而證據的合法性得不到滿足，偵查人員收集的證據不具有可采性，喪失了證據的效力。

2、 價值分析。（1）有利于提高偵查行為的合法性。刑訊逼供等非法收集證據的行為嚴重侵害了犯罪嫌疑人的人身權利，排除非法收集的證據、促進偵查機關規范偵查行為是一個國家刑事訴訟文明的底線。（2）有利于保障被告人的"公平質證權"。這不是完全意義上的公平質證權，但也體現了我國刑事被告人人權的進步。聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條（3）（e）規定了受刑事追訴者所享有的"最低限度權利保障"即法庭上的公平質證權："在判定對他提出的刑事指控時，任何人都有權詢問或者業已詢問對他不利的證人，并使他對他有利的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問。" （3）有利于形成帶頭作證的示范效應。偵查人員作為公職人員，出庭說明情況有利于形成示范效應，對推動證人、鑒定人普遍出庭起著榜樣作用。

（二）   從偵查人員出庭說明情況到出庭作證，標示著刑事立法與司法實踐的方向

偵查人員出庭說明情況與出庭作證存在一定的差異，兩者反映的是不同訴訟行為，且后者與前者相比有著較高的制度價值。因此，從偵查人員出庭說明情況到出庭作證，標示著刑事立法與司法實踐的方向。

1、出庭說明情況與出庭作證辨析。（1）出庭身份不同。前者是情況說明人，以偵查人員身份出庭，職權主義色彩較為濃厚，以與公訴人相當的"強勢"主體身份出庭；后者是控方證人，協助公訴人指控犯罪，以公訴人助手、證人的身份出庭。(2)出庭目的與內容不同。前者僅說明偵查活動中證據收集的合法性；后者以控方證人的訴訟角色，協助公訴人證明偵查活動中所收集的證據具有客觀性、關聯性和合法性，并接受控辯雙方的交叉詢問。(3)出庭效果不同。出庭身份、出庭目的決定了出庭效果。過于強勢的出庭主體身份、過于狹窄的出庭內容，決定了出庭效果的局限性。

2、出庭說明情況向出庭作證轉變的現實條件。（1）偵查人員觀念轉變、心理準備及素質提升方面。偵查人員大多習慣于日常偵查辦案工作，在出庭作證上還沒有做好思想觀念、心理素質、能力提升等方面的準備。偵查人員出庭說明情況與出庭作證是不同訴訟行為，出庭作證接受控辯雙方的交叉詢問，對偵查人員的心理素質、能力水平要求較高。借偵查人員出庭說明情況制度施行之機，增強偵查人員出庭心理素質，鍛煉其出庭能力，促使其養成良好的出庭習慣，是刑事訴訟法修改后司法實踐的重要任務。（2）聯合推動方面。長期以來，公、檢、法有著聯合推動新制度運行的傳統。偵查人員出庭作證涉及公 、檢、法在刑事訴訟領域有效協商配合問題，由公 、檢、法聯合發文統一出庭相關內容、程序，是有效運行偵查人員出庭作證制度的重要條件。（3）被告人人權保護方面。隨著對被告人人權保護力度加大，公眾輿論逐漸形成了對偵查人員必須出庭作證的適度壓力，從而有利于促使偵查人員出庭作證，證明偵查行為的合法性，并沒有侵害被告人人權。

三、法系融合：探究建立我國偵查人員出庭作證制度的路徑選擇

 "從20世紀40年代以來，隨著第二次世界大戰的結束，兩大法系的刑事訴訟制度又出現了較為強勁的融合趨勢，這種趨勢的主流則是大陸法系國家紛紛移植英美對抗式審判程序，或者采納對抗式審判程序的若干內容。" 隨著對犯罪嫌疑人、被告人人權保護力度的加大，大陸法系刑事訴訟模式有向英美法系融合的趨勢，逐漸重視程序公正，實行偵查人員有限出庭作證制度，增強了庭審的對抗性。我國偵查人員出庭作證制度的具體設計，應當借鑒兩大法系立法、司法實踐中的成熟做法與成功經驗，并探尋符合我國刑事審判國情的平衡點，達到有力保障人權和有效打擊犯罪的雙重目標。

（一）制度基礎。英美法系重視程序公正，刑事訴訟模式實行當事人主義，偵查人員出庭作證是司法實踐中一種自生自發的法律秩序，并且有著深厚的制度理論的支撐。一是審理原則。直接審理原則意味著所有案件事實必須經過法庭的直接審理才能得以認定；言詞審理原則意味著包括證人在內的所有訴訟參與人必須到庭，法庭之外的言詞不具有可采性。直接言詞審理原則之下又衍生出傳聞證據規則、交叉詢問規則。二是證據規則。傳聞證據規則意味著證人只有出庭作證，其證言最終有可能被采納。證人書面證言屬于傳聞證據，不具有可采性。交叉詢問規則意味著證人出庭時，必須接受控辯雙方的交叉詢問。英國法諺："警察是法庭的公仆。"警察為法庭服務的觀念已深入人心。"司法實踐中，警察出庭作證與普通公民一樣，只有在北愛爾蘭存在恐怖活動，有時為了保護其特殊性，警察可以在屏幕后作證外，一般沒有任何特權" 在規范偵查人員行為和保護被告人程序權利方面，美國辛普森案有著標志性的意義。"1994年美國著名黑人體育明星辛普森案中，證人名單近半數人員為警察，洛杉磯三位警察菲利普﹒旺特爾、朗格﹒羅納德、馬克﹒福爾曼就作為控方證人反復出庭作證，接受交叉詢問。" 因白人警察馬克﹒福爾曼出庭接受辯方質詢取證過程中的種族主義傾向，而導致了控方的敗訴。

從法系淵源上看，我國有著大陸法系的立法傳統，雖然在直接、言詞審理原則、傳聞證據規則、交叉詢問規則方面，理論與實務開始進行一些研究與實踐，但整體上看，在我國缺失英美法系偵查人員出庭作證的制度基礎。

在大陸法系，缺乏類似于英美法系的偵查人員出庭作證的制度基礎。然而，大陸法系國家在其刑事訴訟內在邏輯范圍內演繹出偵查人員出庭作證的理論和實踐，即為了保障訴訟的成功率，實行一定意義上的"警檢一體化"。"警檢一體化"是一種偵訴模式，體現在法庭審理過程中，"警察應國家檢察官的要求補充偵查以提出新的證據材料，必要時檢察官可以要求承辦案件的警察出庭作證，接受控辯雙方的交叉詢問，以言辭的方式向法官說明自己收集的證據系合法所得，以便有效地反駁辯護方提出的證據與主張。"  "在法國的輕罪審判程序中，法官詢問被告人之后，就詢問證人，警察作為控方證人最先受到詢問。" 我國臺灣地區承襲大陸法系傳統，實行有限的偵查人員出庭制度。"司法實踐中，法院遇到不甚明了之處，亦常傳喚（辦案警察）作證說明偵緝情形。"

從我國警檢權力配置關系來看，在國家刑事追訴過程中，公安、檢察院分別擔當著偵查與公訴的職能，檢察院無指揮、引導公安機關偵查及要求其協助公訴的權力。因此，在我國實際情況是"警檢條線化"，"警檢一體化"尚未形成。

（二）路徑設計。偵查人員出庭說明情況制度立法上已然確立，并且將在刑事訴訟的司法實踐運行。要推動偵查人員出庭說明情況向出庭作證轉變，最佳的實驗場應當在司法實踐之中。筆者認為，選準路徑，更新理念，是推動偵查人員出庭說明情況向出庭作證轉變的關鍵之舉。

路徑之一，常態化運行偵查人員出庭說明情況制度。常態化運行偵查人員出庭說明情況制度，創造有利條件，促成其向出庭作證轉變，是人民法院和人民檢察院現實司法任務。從訴訟行為的難度和價值來看，偵查人員出庭作證是出庭說明情況的高級階段。常態化運行偵查人員出庭說明情況制度，就是要鍛煉偵查人員出庭的能力、素質、心理，養成良好的出庭習慣，為出庭作證做好準備。畢竟，偵查人員出庭說明情況是全新的訴訟行為，偵查人員、控方人員、法庭審判人員為此做好法律、庭審程序上的準備。

路徑之二，庭審中適度引入傳聞證據規則、交叉詢問規則及直接、言詞審理原則。優良的證據規則在訴訟中有著極為重要的作用。"第一，保障訴訟當事人權利。第二，制約國家權力。第三，維護訴訟價值的平衡。第四，有助于發現案件事實真相。" 庭審中適度引入傳聞證據規則及直接、言詞審理原則，意味著偵查人員在偵查活動中所收集證據的合法性、客觀性、關聯性存在異議的情況下，偵查人員必須出庭說明情況或作證，否則該證據因沒有經過直接言詞質證而被排除，這是對偵查人員所做大量偵查工作的間接否定。交叉詢問規則要求偵查人員出庭時必須接受控辯雙方交叉詢問，在交叉詢問中展示了案件的矛盾、沖突之處，還原了案件事實，從而有利于法庭認定案件事實，作出正確裁判。

路徑之三偵訴過程中加強"警檢一體化"建設。前述兩種路徑的不斷推進，其可想的結果是：為了保證追訴犯罪成功，警檢主動地或被動地緊密配合，客觀上促進"警檢一體化"的形成。當然，"警檢一體化"建設的內容、方式、雙方地位界定等值得探討。

四、制度細節：探究我國偵查人員出庭作證制度的相關內容與程序設計

借偵查人員出庭說明情況制度確立之機，融合立法、司法與民間的力量，推動出庭說明情況向出庭作證轉變，精心設計出庭作證的身份、內容、例外和程序，并適度打破固化的"流水線"式刑事訴訟模式，逐步構建"庭審中心"式刑事訴訟模式，促進刑事審判的程序公正和實體公正。

（一）   偵查人員出庭作證的身份確立

1、證人。（1）語義邏輯。從語義邏輯上理解，偵查人員出庭說明情況，其身份是情況說明人；偵查人員出庭作證，其身份應當是證人。否則，將違反一般人對語義邏輯的通常理解。（2）刑事訴訟發展階段。從刑事訴訟發展階段來看，偵查階段，偵查人員的身份當然是偵查人員；當偵查活動結束后，移送檢方提起公訴時，偵查階段的偵查人員身份適當轉換為證人，協助檢方指控犯罪，不存在身份的競合或沖突的問題。（3）偵查取證行為。從偵查人員自身職能來看，偵查人員在整個偵查活動中，親歷親為了接案、勘查、搜查、破案、訊問等一系列偵查取證行為，了解大量的程序性和實體性案件事實，且偵查人員有著與普通證人類似的觀察、理解、記憶，可以象普通證人出庭作證。

2、控方證人。（1）偵查人員職責及立場。從偵查人員自身職責及立場來看，偵查人員有著打擊犯罪、維護人民群眾生命財產安全的神圣職責，出庭作證證明其偵查行為的合法性、所收集的證據的客觀性與關聯性，進而說服法庭采信控方證據。可見，偵查人員的立場接近于檢方，可以認定為控方證人。（2）證人類型劃分。抗辯式庭審模式下證人通常劃分為兩種，一是控方證人，檢方提供的證人；二是辯方證人，由辯護方提供的證人。從刑事訴訟理論和司法實踐（見前述表格）角度來理解，偵查人員應當屬于控方證人。

 3、無特權的控方證人。（1）與普通證人相比無特權。與普通證人相比，只是在一些特殊的案件中，為了保障偵查人員的人身安全，采取特殊的保護措施外，出庭作證的偵查人員，不應當享有超越普通證人的權利。（2）不獨立于檢方。偵查人員出庭作證時，應當聽從檢方的指揮，按照檢方制定的控訴策略，高質量地完成作證行為，以期取得理想的作證效果，保障追訴犯罪的成功。（3）在法庭權威之下。雖然公、檢、法工作人員同為國家公務員，日常公務活動中地位平等，但在法庭之中，法庭的權威應當高于控方（包括偵查人員），這樣才不至于引起辯方對司法權威和司法公正的合理懷疑。

（二）偵查人員出庭作證的范圍界定

    1、案件類型范圍。由于司法資源、偵查資源的有限性，決定了偵查人員出庭作證的案件類型范圍的有限性。有限的司法資源、偵查資源應當配置到最重要的案件中去，偵查人員出庭作證制度才能取得最大化價值。對于輕罪或主動認罪的案件，在大多數情況下，偵查人員實無出庭作證的必要性。對于以下幾種類型案件，筆者認為偵查人員應當出庭：（1）重罪包括較長刑期、無期徒刑、死刑案件；（2）被告人不認罪、翻供或辯方采用無罪辯護策略的案件；（3）存在較大爭議的、公眾關注案件。

2、具體案件內容范圍。除了對案件類型范圍進行限縮外，也應對偵查人員出庭的具體案件內容范圍進行限定。"實體法律事實方面：（1）目擊犯罪發生的事實；（2）當場制止，抓獲正在實施犯罪行為的犯罪嫌疑人的過程；（3）被告人是否自首、立功等法定情節；（4）其他實體法律事實。程序法律事實方面：（1）實施搜查、扣押、辨認等活動的過程；（2）訊問、詢問的手段與過程；（3）特定證據收集、固定、保全的過程；（4）其他程序法法律事實。"

3、例外規定 。"偵查人員出庭作證范圍的設定應當在兼顧證明結果真實性與保障被告方權利的同時，適度考慮國家利益、公共利益、以及偵查人員自身利益，基于'理性人'的假設應當賦予偵查人員一定的作證豁免權。" 為此，對于下列情形偵查人員可以不出庭作證：（1）涉及國家秘密影響國家安全的；（2）涉及偵查工作重要秘密影響未破重大案件偵查的；（3）涉及個人隱私影響個人重大利益的；（4）偵查人員及其近親屬受到人身安全威脅的重大案件。

（三）偵查人員出庭作證的程序設計

1、啟動程序。筆者認為，辯護方應當與法院、檢方、警方一樣，應當成為偵查人員出庭作證的啟動主體，即應當賦予辯護方提起人民法院要求偵查人員出庭的程序權利，以體現辯護方與控方程序權利的平等性。

2、庭中程序。查明身份程序、陳述證言程序、質證程序等應與普通證人出庭程序相類似。筆者認為，強調之處一是宣誓程序，作為國家公務人員出庭作證，宣誓程序必不可少，宣誓國家公務人員對法律的忠誠與信仰，對普通證人起著示范、表率作用。二是交叉詢問程序。通過控辯雙方交叉詢問偵查人員，法庭可以發現案件事實的矛盾沖突之處，發現案件真實，作出正確裁判。

3、拒不出庭作證或作偽證的法律責任。普通證人拒不出庭作證或作偽證的，修改后的刑事訴訟法規定具體法律責任，第一百八十七條"第三款，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。" 第一百八十八條第一款明確規定"經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是其被告人的配偶、父母、子女除外。第二款，證人沒有正當理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處十日以下的拘留。" 。偵查人員不出庭的法律后果，修改后刑事訴訟法第五十七條第二款沒有明示。筆者認為，偵查人員拒不出庭說明情況或作證或作偽證的，應負相應的法律責任，否則將有失法律的公允。

結語

當下，構建偵查人員出庭作證制度，應當選準路徑、細化措施，一方面，常態化運行偵查人員出庭說明情況制度，增強偵查人員出庭說明能力，為偵查人員出庭作證制度的試點做好觀念、心理、行為習慣、能力素質、制度運行等方面準備。另一方面，重視偵查人員出庭作證制度的具體設計，進行偵查人員出庭作證的身份、地位、內容、例外和程序的可行性論證，開展偵查人員出庭作證的試點工作，總結成功經驗，提煉成熟做法，為偵查人員出庭作證制度的最終確立做好理論、立法和司法實踐上的準備。