一、締約過失責任的理論基礎

締約過失責任，是指在合同訂立過程中，合同一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，致使另一方的利益受損，而應承擔的民事責任。締約過失責任與違約責任的根本區別在于締約過失責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同雖已成立但因不符合法定生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才可能承擔締約過失責任，簡言之，締約過失責任所違背的義務是一種“先合同義務”，而非合同義務。

締約過失責任的概念首先由德國法學家耶林提出。1861年，耶林在其主編的《耶林學院年報》學四卷上發表了題為《締約過失、契約無效與未臻完善時的損害賠償》的論文，指出：“契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律的障礙被排除時，也會產生一種損害賠償義務。所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，不是說不發生任何效力。當事人因自己的過失致使合同不成立者，應對信其契約有效的相對人，賠償基于此項信賴而產生的損害。”

締約過失的制度的理論基礎是指依據何種法理確立和追究締約過失人的法律責任，大陸法系學者對此歷來有多種爭議，概括起來，主要有侵權行為說、法律行為說、法律規定說和誠實信用說四種主張。其中，侵權行為說認為，除法定情形外，因締約上過失導致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應按侵權行為法的規定追究行為人的民事責任；法律行為說認為，締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為，當事人之間訂立的契約或事先達成的默契是當事人承擔締約過失責任的基礎；法律規定說則主張締約過失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規定。

筆者認為，上述說法均具有明顯的缺陷：締約過失責任有時并不侵犯相對人的具體權益，且侵權行為法有關免責、舉證和時效的規定，使締約過失責任的懲戒力度和保護有效性大為降低；法律行為說以尚未成立的合同或事先達成的訂約感默契作為責任基礎，實際上是將締約過失責任納入一般違約責任的窠臼，混淆了締約過失責任與一般違約責任之間的界限；法律規定說在法無明文規定的情況下，將遭遇到嚴重的適用困難。有鑒于此，筆者認為以上三種說法因存在理論或實踐上的困難，均不足取。

筆者贊同誠實信用說，締約過失責任的理論依據，是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務。合同關系是一種基于信賴而發生的要約承諾關系。在訂立合同過程中，因一方當事人的過失而使合同不成立、無效或被撤銷并致使對方當事人受害，此時由于在當事人間不存在合法有效的合同關系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責任。但在當事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當事人已由一般業務關系變成了具有特定信賴成份的特殊聯系關系。這種關系雖不以給付義務為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。當事人若客觀上違反上述先契約義務，且主觀上存在過錯，即應承擔法律上的締約過失責任。

二、締約過失責任的構成條件

學界一般認為，締約過失責任的成立應當具備以下四個條件：

（一）締約一方違反先契約義務

締約過失責任與違約責任的易混淆之處在于二者都違反與合同有關的義務，但締約過失責任與違約責任的不同之處在于它違反的是先契約義務，而非合同義務。所謂先契約義務，是指當事人為締約而相互磋商時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意和保護義務。

（二）因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被撤銷，給相對人造成了信賴利益的損害，或者因行為人未盡適當注意義務而使合同相對人受到人身或財產損害。民事責任一般以損害事實的存在為其前提條件，締約過失的責任也不例外。一般認為，締約過失責任中的損失主要信賴利益的損失，這種損失既非現有財產的實質損失，也不是履行利益的喪失，而是一種期得權益的損失，即締約當事人相信合同有效成立而可能獲得的利益以及因合同不能有效成立所喪失的利益。實踐中，這種損失主要表現為訂約所需費用及準備履行合同過程中所支付的費用等。

（三）合同尚未成立。締約過失責任發生于訂約磋商過程中，此時，合同尚未有效成立。理論上判斷合同是否有效成立有兩種標準：客觀標準和主觀標準。客觀標準是依法律和事實來判斷合同是否有效訂立，主觀標準則以當事人的意志和意愿來判斷合同成立與否。筆者認為，在合同是否有效成立的判定上，應以客觀標準為宜，即只有內容合法、資源締結的合同，才是有效成立的合同，而無論當事人是否相信合同已經成立。

（四）締約人一方主觀上須有過錯。這里的過錯，既可以是故意，也可以是過失，二者都可以表現為締約注意義務的違背。在契約締結階段，締約人完成了從一般人向合同當事人的轉化，相應地其注意義務也由一般人的消極義務范疇（如不得干擾、阻撓契約的締結）進入了契約上的積極義務范疇（如協力義務、告知義務、保護義務等）。締約人應以信賴關系為基礎，互相負以必要的注意義務，以保障交易的順利進行和對方利益不受損害。對上述義務的違反，均可能構成締約過失責任的主觀過錯。

三、締約過失責任的賠償范圍

我國合同法第42條僅規定締約過失行為應承擔損害賠償責任，但對賠償責任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過失責任不同于違約責任和侵權責任，其賠償的確定不能簡單地比照后二者，因此必須從締約過失責任的性質和侵害的權益來確定其賠償范圍。理論界一般認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。信賴利益的損失，既包括因締約過失行為致對方財產的直接損失，也包括受害方財產應增加而未增加的間接損失。筆者認為，這一損害賠償的范圍應具體涵蓋以下五個方面：（1）訂立合同所支出的費用，包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等；（2）準備履行或履行合同所支出的費用，如倉儲費、運費、保險費等；（3）主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用；（4）上述費用的利息損失；（5）喪失與他人簽約機會等情形下產生的間接損失等。

上述賠償范圍中爭議最大的是第（5）項，該項間接損失難以確定，且實踐中分歧較大。筆者認為，要支持第（5）項賠償，至少需要具備以下三個條件：（1）“與第三人締約機會”在締約過程中真實存在，索賠方必須對此承擔淮責任。（2）該項損失未超出締約過失人的預見范圍，這一點可以參照合同法第113條關于違約損害賠償范圍的規定來處理。（3）不違反誠實信用和公平原則。

應注意的是，以上所述的損害賠償僅僅是單方過錯下的責任承擔，如果締約雙方均存在締約過錯，其責任承擔可參照我國《民法通則》第61條的規定，即“雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的損失”。

四、我國締約過失責任立法及其完善

締約過失責任制度在我國民事法律中早有體現。它最早見之于《涉外經濟合同法》第11條的規定：“當事人一方對合同無效負有責任的，因對另一方因合同無效造成的損失負責賠償。”其后的《民法通則》第61條第1款規定：“民事行為被確認無效或撤消后，當事人因該行為取得的財產，應返還給受損害的一方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”1993年修訂的《經濟合同法》第16條也就締約過失責任作了與《民法通則》類似的規定。

但是，這些早期民事立法中的締約過失責任制度很不完善，主要體現在：其一，理論界所廣泛認可的締約過失責任制度是指締約一方基于過錯違背先契約義務所產生的賠償責任，屬于合同訂立制度的范疇，而早期民事立法的締約過失責任制度則與合同效力和合同履行混為一談，造成理論與實踐上的脫節；其二，就違約過失責任的形態而言，包括契約東成立、契約無效、契約撤消三種形態，我國立法僅對后兩種形態作了界定，而忽略了第一種形態，這在無無形中剝奪了當事人請求締約過失人賠償的部分權利，不能不說是立法的一大缺陷；其三，我國早期民事立法對締約過失責任制度只作抽象的一般表述，不作具體規定，這不免在實踐中產生對締約過失責任理解上的偏差和歧異，大大降低了該責任的可適用性和操作性。

針對上述問題，1999年頒布的《中華人民共和國合同法》又作了進一步的完善。其第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損害的，應當承擔損害賠償責任；（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”這一規定較之以往法律的粗略規定，具有明顯的進步性，但仍有很大的不足。該條（一）、（二）項具體描述中均強調了締約過失責任的故意與主觀惡意（一般也指故意），給人造成仿佛只有主觀故意才能構成締約過失責任的錯覺（而實際上締約過失責任在主觀上也可由過失構成），如此容易引發當事人的誤解，不利于該制度的理解與適用。為消除上述負面影響，筆者建議將該條第（三）項修改為“有其他違背誠實信用原則的故意或過失行為”。從而，明確將過失也納入締約過失責任的主觀范疇，增強締約過失責任立法的嚴謹性和可適用性。