考夫曼關于類推、事物本質、類型的理論,集中體現在他的文章:《類推與事物本質--兼論類型理論》中。此文是考夫曼把詮釋學運用于法學的力作。在文中,他賦予了類推全新的意義,并把類推提升到法學基本方法的地位。同時,此文也深入探討了事物本質及類型理論。下面是筆者讀此文時一些理解。

 

一、類推

 

考夫曼的論說從類推的意義開始。一般的理論認為,類推僅僅是法律漏洞補充的輔助方法。當解釋與涵攝不能達到目的時,類推才有可能被適用。不僅如此,類推的適用范圍非常有限,在刑法中無類推適用的空間。極端的法實證主義者如Bergbohm甚至認為,根本不存在類推,因為類推存在的前提法律有漏洞,但是實證法根本沒有漏洞。有漏洞的不是實證法,而是人的法律知識。

 

考夫曼經過歷史的考察認為,在人類歷史上,從來未停止對類推方法的使用。類推不僅僅存在于法律現實化的過程中,還存在于法律發現的過程中。那么如何看待刑法上的禁止類推原則呢?考夫曼認為有兩個因素,一個是政治禁忌,一個是法實證主義所形成的形式法治國理念。但考夫曼認為刑法上的罪刑法定原則與類推并不矛盾,因為每種罪行界定的界限都是開放性的而不是封閉性的。

 

在考夫曼看來,法本身即為類推的產物。法律概念即為類推概念。類推的歷史過程非常漫長,其本為西方傳統形而上學思想的中心,是存在論和認識論的核心,傳承已久。在當時對類推的質疑主要在于作為一種類似推論,類推可能存在一定的缺陷,表現在它可能不能提供清晰確定的答案,但人們卻找不到更好的方法來代替類推。即使是在現代社會中,類推方法也廣泛運用到人類生活的各個領域,而獨在法律領域中其地位遭到貶抑。

 

針對這種狀況,考夫曼考察了類推作為一種方法論的合理性。他指出,在存在中,類推源自于存在物的差異性與同一性的并存。也就是說沒有任何兩種事物是完全不同的,也沒有任何兩種事物是完全相同的。存在即在這兩極中自我展開。存在物之間只存在較大的相同性或者較大的不相同性,也即離相同性更近一些抑或離相異性更近一些。若離相同性更近一些,即為類似,對類似的事物進行相同的處理,即為類推。在認識論中,所有拓展我們知識的認識永遠只是類推的認識也即--知識來源于類推。或者說,類推是認識客觀事物,產生知識的根本方法。類推是邏輯學與辯證法的中點。邏輯學以同一律進行研究,然而現實中并不存在完全相同的事物,因此在邏輯過程開展之前,必需先透過一種抽象作用假定一個前提,這個前提的假定是通過類推來完成的。辯證法通過矛盾律進行研究,但事實上也并不存在兩個完全相異的事物,它們本身必定有某種類似性,因此辯證法也通過類推展開。

 

考夫曼意義上的類推,是指以一個證明為重要的觀點為超標準,對不同事物做相同處理。在這種意義之下,立法的過程即法律判決的過程都不過是類推的過程。因為在現實生活中根本不存在兩個相同的案件,而只存在相似的案件。法律秩序來源于存在物的類似性。類推的概念是開放性的,其內容介于單義與多義之間,以某一個統一性為核心,類似的事物以此核心為中心,在較大的相似性上展開,因此,類推方法具有結合多樣類似事物的能力。

 

一般觀點把類推視為從特殊到特殊的產物。但考夫曼認為是類推不是從特殊到特殊,而是從普遍到特殊的過程。因為從特殊到特殊之間不能證明二者之間的相似性。因此類推背后潛在的因素是普遍性,即先尋找已規定的某種事物背后的普遍性,然后來審視擬判斷的對象,在該對象與前面發現的那個普遍性之間是否存在某種關系,如果擬被判斷的那個對象也符合這個普遍性的要求,就可以把對前一件特殊事物的處理方式應用到擬被判斷的事物身上。通過這個過程,未被當時的法律所規范的具體情形可以被發現,普遍性適用的范圍被延展,因此,類推又具有了創新的品格,表現它可以經由潛在前提發現當時尚未被認識的事物。這種創新的品格也說明了類推具有擴張性。這表現在,當存在法律漏洞時,判決并非產生自法官的恣意,而是產生自法官依類推過程所發現的法。因為每一個判決總要對應一個規范,但每一個規范可能對應無數個判決。因此可以說,類推是演澤法與歸納法混合的形態。生活事實要進入規范,必要經過涵攝。規范要進入生活事實,必要經過解釋。無論是涵攝或者解釋,都不是僅用邏輯三段論法可以解決。二者均都具有類推的性格。

 

類推所產生的結果都不是精確的。但是在法律中根本不存在這種精確性。因此這并非是類推的缺陷,而恰恰是類推符合法律與現實生活的特征。類推與目的論相聯系。因為確定生活事實是否對應于規范事實,一直是一種"目的論"的判斷。

 

盡管類推是一種無可替代的方法,但是考夫曼也發現了類推的困難。這個困難表現在如何尋找類推對象的類似性,也即類推對象的比較點,這個比較點很難確定。考夫曼認為,應通過"事物本質"來選擇類推對象的比較點。

 

二、事物本質與類型

 

考夫曼把法視為"當為與存在的對應"。法不是規范的統一體,而是關系的統一體,即存在與當為對應關系的統一。法并不存在于規范之中,而存在于規范與存在的對應關系中。規范必須要加入存在才能成為法。法的現實過程有三個階段,由高到低分別是法律理念、法律規范、法律判決。三個階段缺一不可,任何下一階段都來自上一階段。但是僅從上一階段不能自動產生下一階段。也即僅從法律理念不能產生法律規范,僅從法律規范不能產生法律判決。或者說,法律規范并非圓滿的包含在法律理念中,法律判決也非圓滿的包含在法律規范中。從法律理念到法律規范的過程,也即立法的過程,是使法律理念與將來可能的生活事實相調適的過程。從法律規范到法律判決,也即司法的過程,是使法律規范與現實的生活相調適的過程。立法的過程與司法的過程本質上均為類推的過程。

 

但是在法律理念與法律規范之間,以及法律規范與現實生活之間,要完成個類推過程,必須有一個中點,這個中點就是意義,也即"事物本質",它是溝通規范與事實,也即當為與存在之間的橋梁。"事物本質"是對事實加入價值的產物。按考夫曼的說法"事物本質是證明自己是一種特殊中的普遍,事實中的價值的現象。"通過事物本質,法律理念便在它所面向的素材中得以現實化,法律規范也顯示在它的存在關聯性中。另一方面,生活事實也因"事物本質"而與理念與價值相聯系,從而顯示在理念規定性與價值關聯性中。

 

事物本質意味著一種普遍性,同一種現象的重復發生性,因而也就意味著對這些重復發生的事物作相同處理。于是,事物本質在實際的操作中便匯入類型難題中。類型是構成普遍與特殊的中點,是普遍中的具體者,特殊中的普遍者。與概念相比,類型比概念更接近具體生活,比高度抽象的概念更具直觀性和具體性。與現實生活相比,類型比一般具體事實更具抽象性和普遍性,而且被賦予了價值性。類型雖然有一個固定的核心,但沒有固定的范圍,這也決定了被類型化的情形外延的廣闊性。同時,這也表明類型與形式邏輯不同,形式邏輯有一個確定的前提,但類型的外延是不確定的。基于這種不確定性,很難對類型加以明確的抽象,只能是無限接近具體性的描述。立法的任務是去發現和描述各種類型。司法的任務是在規范所意含的類型中掌握生活事實。

 

在立法及法律發現的過程中,由于類型不可能被詳盡描述,因此法律規范中的類型多具有模糊性。于是就有采取詳細列舉式的辦法產生,以克服過于模糊的弊端,但這又與類型的開放性相矛盾。如何解決這種矛盾呢?對此,考夫曼較為贊同比較中庸的作法,即:立法者只例示性的描述類型,這樣可以明白地指示法官可使用類推的方式發現法律。

 

三、自然法與實證法的調和者

 

通過全文,考夫曼給筆者一種法實證主義與自然法之間調和者的印象。法實證主義認為實證法就是法的全部,實證法外無法。自然法理論則認為存在高于實證法的自然法,實證法來源于自然法。但二者中任何一個走向極端,均會出現法律虛無的后果。依極端法實證主義,法就是一個封閉的自在自足的體系,但這會使法僵化不前。依極端自然法的觀點,法與具體生活之間過于遙遠,而且也很難證明自然法的存在。考夫曼調和二者的關系的其方式是,大大擴張實證法的范圍,他一方面認為所有法都是實證法,法律理念并非法本身,也即并非自然法學者所意謂的那種"自然法"。另一方法,他認為實證法不僅僅是制定法的代名詞,在制定法之外仍然存在實證法,法官也有發現制定法之外的實證法的可能。