[論文提要]《刑法修正案（八）》規定的刑事禁止令制度，是我國刑罰制度的重要創新，禁止令對象所適用的管制和緩刑屬于社區刑罰，體現了以社區為本的行刑社會化理念。所謂社區刑罰，是將罪犯不予關押，而留在社區內接受教育矯正的各種刑事處理措施的總稱 。該制度作為對管制犯、緩刑犯具體監管措施的革新，是我國寬嚴相濟刑事政策的具體體現，是完善我國社區刑罰執行制度的一項重要創新。本文將就"禁止令"的適用及價值進行探討。

關鍵詞：禁止令 適用及價值 社區刑罰

一、刑法禁止令具體內容

刑事禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新。根據《刑法修正案（八）》第2條、第11條之規定，刑事禁止令是指人民法院在刑事判決書中對被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子作出的禁止性規定。為了配合刑法修正案八的實施，2011年4月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》(以下簡稱規定)。該司法解釋對禁止令的適用對象、適用范圍、內容、期限以及違反禁止令的法律后果等作出了具體的規定。

(一)禁止令的判定條件。根據《刑法》規定，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據犯罪情況，同時宣告禁令，而不是一律必須判定禁止令。為防止禁止令的不當適用，該司法解釋第一條對禁止令的適用條件作了進一步明確。從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監管，促進其教育矯正，防止其再次危害社會。因此，在斟酌是否判定禁止令時，要根據對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，從而判定結果，而不可以簡單由其所犯罪行為客觀危害的大小決定是否宣告。

(二)禁止令內容的確定原則。該司法解釋第2條規定了禁止令具體內容的確定原則：人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內"從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人"的一項或者幾項內容。

 (三)關于"從事特定活動"、"進入特定區域、場所"、"接觸特定的人"的理解　。

1.禁止從事特定活動。這里禁止從事特定活動應當是指雖不違反法律法規且不違反管制、緩刑相關規定但可能影響改造或誘發再犯罪的活動。這種特定活動必須不違反法律法規且不違反管制、緩刑相關規定，否則這種特定活動應在判處管制或宣告緩刑時附隨禁止，無需另行適用刑事禁止令。即使是被判處管制或宣告緩刑的犯罪人在沒有刑事禁止令的情況下也能夠合法實施此種特定活動，例如對于因破壞計算機信息系統罪。被判有期徒刑并宣告緩刑的犯罪人來講，在緩刑考察期間上網并非違反法律法規或違反緩刑考察相關規定的行為，但如果該犯罪人系未成年人且自制力很弱，使用網絡存在著誘發其再度實施破壞計算機信息系統罪的較大可能性，則應當禁止其使用網絡。

2．禁止進入特定區域、場所。禁止進入特定區域、場所是指禁止進入可能影響犯罪人改造或誘發再犯罪的區域。首先，該區域是法律法規或管制、緩刑相關規定并不禁止犯罪人進入的區域。其次，進入該區域可能影響犯罪人改造、誘發再犯罪或者給他人帶來潛在的危險。例如對于因猥褻兒童罪。 被判有期徒刑并宣告緩刑的犯罪人來講，法律法規或緩刑考察相關規定并未禁止其進入小學、幼兒園等兒童集中的場所，但猥褻兒童罪的發生多基于行為人主觀上的變態心理，如其在緩刑考察期間自由出入小學、幼兒園等兒童集中的場所，既易誘發再犯罪，也給兒童帶來潛在的危險，故應當禁止其進入這些場所。

3．禁止接觸特定的人。禁止接觸特定的人是指禁止被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子接觸可能受到其侵害或者誘使其再次違法犯罪的人員。通常情況下，接觸這些人并不被認為違法。例如對于因引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪。 被判有期徒刑并宣告緩刑的犯罪人來講，法律法規或緩刑考察相關規定并未禁止其接觸特定的人，包括正在戒毒或有吸毒史的人，但如果放任其自由接觸這些人，則不能排除誘發其再度引誘、教唆、欺騙他人吸毒的較大可能性，故應當禁止其接觸這類特定的人。

 (四)禁止令的期限。司法解釋第6條明確了禁止令的期限、最短期限等問題。禁止令的期限主要涉及如下兩方面的內容：禁止令的期限與管制執行等關系問題。根據刑法規定，對于管制犯、緩刑犯，可以同時禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。據此，對禁止令的期限，有兩種不同理解：一種觀點認為，禁止令的期限應當與管制緩刑考驗期限、執行期間相同；另一種觀點則認為，禁止令的期限可以等于抑或短于管制、緩刑期限。筆者認為后一種觀點更能適應具體案件的復雜情況。

　二、刑法禁止令的法律適用

禁止令的適用條件根據司法解釋第一條，"人民法院根據犯罪，認為從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發，確有必要禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的"，可以依法宣告禁止令。這一原則性的規定，從立法精神的層面上，明確了禁止令制度的設立初衷且應具備以下特征：

（一）禁止令應當具有預防性。禁止令制度的設計目的，在于切實推進社區矯正的實踐效果，進一步發揮非監禁性刑罰在避免交叉感染、改造犯罪分子、預防再次犯罪等方面的重要作用。具體來看，對犯罪分子而言，禁止令制度能夠加強對管制犯、緩刑犯的監管,促進犯罪分子教育矯正；對被害人、舉報人、控告人、證人等案件相關人員而言，禁止令制度尤為重要，能夠有效保護其人身安全,維護正常社會秩序。

（二）禁止令應當具有可行性。法院在宣告禁止令時，必須考慮執行的實際需要。禁止令不是一紙空文，而是社區矯正機構的執法的法律依據。如果禁止令因沒有可操作性而無法執行，或者因執行成本過高而難以執行，做不到令行禁止，即使有利于預防犯罪，也不能作出此種禁止令。同時，禁止令的內容應當具體明確，以不妨害犯罪分子的正常生活為前提。需要注意的是，法律法規已經明文禁止的內容，不能通過禁止令的形式予以重申。

（三）禁止令應當具有強制性。一旦被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，且情節嚴重的，就應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。作出該緩刑裁判的人民法院應當自收到當地社區矯正機構提出的撤銷緩刑建議書之日起一個月內依法作出裁定，該撤銷緩刑的裁定一經作出，就立即生效，沒有上訴權，確保禁止令的強制性和法律嚴肅性。

（四）禁止令應當具有依附性。刑事禁止令是刑事判決書或者裁定書的內容之一，其效力附屬于刑事判決或者裁定。判決生效，則禁止令生效；判決未生效，則禁止令不生效。另外，禁止令依附于管制和緩刑。人民法院只能對管制犯和緩刑犯適用禁止令，不能單獨適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時適用禁止令。

三、刑法禁止令的及執行原則

刑事禁止令的效果最終還得看執行情況，如果刑事禁止令沒有得到有效地執行和遵守，則不僅影響禁止令的效果，更影響司法機關的形象和法律的權威。司法實踐中應明確以下幾個方面：

（一）禁止令的執行機構。該司法解釋明確了禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。社區矯正機構雖然是禁止令的執行主體，但對犯罪分子的矯正是一個系統工程，政法部門之間明確合理的分工、積極主動的配合和有效的相互制約，是保證禁止令的執行效果的重要基礎。人民法院作出禁止令決定，人民檢察院對社區矯正機構執行禁止令的活動實行監督，公安機關對違反禁止令但情節不嚴重的管制、緩刑犯作出治安管理處罰，而司法行政機關對被宣告禁止令的犯罪分子依法監督、指導管理的社區矯正機構負責禁止令的執行，并對違反禁止令、情節嚴重的緩刑犯提請人民法院撤銷緩刑、執行原判刑罰。

（二）禁止令的執行措施。禁止令的具體執行措施是人們普遍關心的首要問題，禁止令的令行禁止，依靠犯罪人的自覺性是肯定不夠的，而一般性地加強社區矯正工作人員的監督也不能完全實現其禁止效果。但是無論是法律還是四部門的規定，對于如何具體執行禁止令，特別是禁止令執行監督問題上，依然規定得不夠細致，可操作性不強。不過經過半年的司法實踐，各地也涌現了一些可行的具體執行措施。

（三）禁止令執行標準。對于禁止令中的部分規定，目前還存在一些難以界定的問題。例如河南省鄭州市金水區法院發出不得擅自接觸被害人的"禁止令"，但對"接觸"怎么理解，尚且沒有明確的司法解釋。通過網絡通信、手機等聯系算不算接觸？"多近的距離就算接觸？確保禁止令的執行效率和效果，僅僅依靠司法部門是不夠的，如"禁止從事相關生產經營活動"、"禁止從事某些金融活動"、"禁止設立公司、企業、事業單位"離不開工商局、銀監會等相關部門的配合，而"禁止進入特定區域、場所"、"禁止接觸特定的人"通過聯合街道辦事處、居委會甚至工會、團委、婦聯等部門參與進來，也能讓禁止令的執行更加有力。在當前社區建設一體化的背景下，構筑一張"協助執行"的社會監管網格，通過建立這樣一個"密網"，讓禁止令的執行落到實處。

四、刑法禁止令的法律價值分析

（一）禁止令是刑罰的立法趨于科學化的結果。由于社區刑罰屬于開放性處遇，因此其執行制度也呈現出一定的特點。以緩刑為例，西方國家的緩刑制度發展得較為成熟，常常與具有保安處分性質的保護觀察制度相結合，我國禁止令頒布之前的緩刑制度與之相比，主要在附加性的緩刑指示、緩刑負擔、緩刑監督模式三方面存在差距。禁止令的頒布，使得我國在上述三方面的緩刑立法得到不同程度的彌補和完善，具有促使我國社區刑罰的立法自身發展的價值。

1.禁止令填補了裁量附加性"緩刑指示"的空白。"緩刑指示"是指受緩刑宣告者在緩刑期間應當遵守的事項，例如禁止其進出特定場所、從事固定的工作、禁止其與特定人交往、定期向法院或者其他機關報到等的指令。從現行刑法的規定來看，我國是比較重視緩刑指示規定的，如現行《刑法》第75條對被宣告緩刑的犯罪人規定了四項緩刑考驗期內的行為規范，但是屬于必要性標準條件性質的緩刑指示。禁止令以"不得從事特定活動，不得進人特定區域、場所，不得接觸特定的人"的禁止性規范為內容，并且賦予法官根據犯罪的具體情況自由裁定，屬于裁量附加條件性質的緩刑指示。禁止令具體而靈活，使得緩刑考察機關判斷緩刑犯是否改過自新有具體參照的標準，既有利于司法實踐的具體操作，也有利于防止再犯的發生，實現特殊預防的目的。

2.禁止令制度也為我國緩刑負擔制度的完善作出了必要的鋪墊。"緩刑負擔"是指為受宣告緩刑者在緩刑期間內設定包括損害賠償或恢復原狀、向公益團體或國庫交納一定金額、提供公益社團無酬勞動等的負擔。 緩刑負擔具有刑事制裁性，可以有效彌補為實現刑罰個別化原則而可能造成的與罪刑相適應原則的矛盾，西方國家立法中的"緩刑負擔"的個別內容性質與我國刑事附帶民事賠償或者罰金刑具有重合性，以《德國刑法典》第56條b為例，前者如"盡力補償由其行為造成的損害"，后者如"有利于國庫支付錢款"。由于禁止令制度屬于"緩刑指示"性質，僅具有保護性管束的作用，并不具有如"緩刑負擔"的懲罰性。正是兩者在懲罰性上的顯著差異，我國緩刑立法對兩者的完善也應該體現出由輕到重，循序漸進的過程，這不但符合事物發展的一般規律，也符合一般民眾對制度的認知和接受規律。

3.禁止令規避了公安機關為單一執行主體的弊端，形成了"專門機關負責和社會力量參與"的緩刑監督模式。在國外，緩刑監督與保護觀察相結合，主體大多由專職緩刑監督官擔負，法國專職緩刑監督官稱為"執行推事"，德語國家稱之為"考驗幫助人"。與此同時，社會力量的廣泛參與是西方國家緩刑制度成效顯著的一個重要保障。 在"專門機關負責和社會力量參與"的緩刑監督模式下，既注重對緩刑犯的監督，也注重輔導教育以培養其更生的能力。司法解釋第9條規定:"禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。"

（二）禁止令制度有利于實現行刑個別化。行刑個別化是指在刑罰執行過程中由行刑機關考慮犯罪人所犯罪行應受責難的情況以及預防其再犯罪的需要，而予以個別化的對待或處遇。行刑個別化主張在刑罰執行中對不同的犯罪人予以區別對待。 貝卡里亞曾經對于刑罰個別化的價值作出過論述:"如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。"⑧不可否認，一般性義務對于管制和緩刑犯罪分子的再打擊著實具有實效，但是明顯缺乏以矯正教育為目的的行刑個別化的規定，長期司法實踐也表明一般性義務無法促進管制和緩刑價值的充分實現。禁止令作為在一般義務基礎上履行的補充性義務，其價值在于通過法官的具體判斷彌補了對犯罪分子教育矯正方面的缺失，是行刑個別化理念的一次重要踐行。

1.禁止令對象的"必要性"是行刑個別化價值的體現之一。根據《規定》第1條規定:"人民法院根據犯罪，認為從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發，確有必要禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內從事特定活動，進人特定區域、場所，接觸特定人的"，才可以依法宣告禁止令。一方面，禁止令是需要借助于法官自由裁量權有選擇性地加以適用，并不是一律必須宣告禁止令。這種有別于普遍絕對的特殊選擇性適用，便是行刑個別化的一個首要體現。另一方面，立法者用"確有必要"作為法官自由裁量權行使的重要依據，而"從促進犯罪分子教育矯正，有效維護社會秩序的需要出發"的規定說明保護被害人免遭再次侵害、預防罪犯再次犯罪的實際需要是適用禁止令最重要的考量因素。因此，"確有必要"的含義是指犯罪分子的人身危險性。具體而言，禁止令應該根據對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進而作出決定，而不能片面依據其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。

2.禁止令內容的"針對性"。根據《規定》第2條:"人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內'從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人'的一項或者幾項內容。"由于在被適用管制和緩刑的犯罪分子中，并非所有人的犯罪情節都一樣，每個人的悔罪表現也存在差異，加之不致再危害社會的可能性也不同，在考察內容上不加區分，顯然有失妥當。"針對性"體現在宣告禁止令具體內容的根據是與已然犯罪的關聯程度，連接點可以是罪犯的職業、犯罪的對象、犯罪的手段、犯罪的場所、犯罪的原因等。具體而言，犯罪手段是指禁止犯罪分子從事與其曾經犯罪手段相類似的行為。

由此可見，禁止令的內容作為一種具體的處遇措施，是行刑個別化的手段和矯正教育罪犯目標的緊密結合，無一不體現了行刑個別化所蘊含的價值。"預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優秀立法的主要目的。"

（三）禁止令制度是行刑社會化立法深入的體現。行刑社會化從刑罰的執行視角，以實現罪犯再社會化為目標，整合刑罰執行機關和社會力量共同參與刑罰的執行過程。作為刑罰執行的基本原則，行刑社會化不但通過促使開放性、非監禁性處遇的發達使得自由刑的執行更有利于罪犯再社會化，而且管制和罰金作為監禁刑的替代措施，也是行刑社會化理念的一種具體實現。因此，管制與緩刑本身已經是行刑社會化理念的制度基礎，而《刑法修正案(八)》第2條、第13條以及《規定》第9條分別規定社區矯正作為管制、緩刑以及禁止令的執行方式。

"長期以來我國沒有一個專門對監獄之外的罪犯的監督與管理機構，負責監管職能的公安機關因維護社會治安任務繁重，而使得這一職能流于形式"。德國著名刑法學者耶賽克指出:"應當使警察和司法機關的工作集中于較嚴重的犯罪，至于輕微的犯罪則委托給行政機關通過簡易程序予以解決。" 禁止令采取了專門機關和社會力量相結合的模式，能夠彌補原來公安機關作為管制和緩刑執行機關所存在的弊端，同時起到與西方國家的緩刑和保護觀察相結合模式的類似效果，對緩刑犯同時實施監督與教育、考察與幫助，是行刑社會化理念在制度層面的更深層的體現。

禁止令發布后的考核主體是社區矯正機構，但是社區矯正在我國尚無明確的法律規范，作為社區矯正的規范依據層級較低，僅包括2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于開展社區矯正試點工作的通知》和2004年5月9日司法部《司法行政機關社區矯正工作暫行辦法》。同時，在禁止令頒布之前，司法行政部門盡管承擔監督、考察和幫教社區矯正對象的大量日常工作，但是，對于管制和緩刑犯罪分子的監督考察法律程序仍然要由公安機關依照現行法律履行。禁止令頒布之后，上述監督考察的法律程序的履行已經由公安機關轉移給司法行政部門，巫需司法行政部門按照刑法、刑事訴訟法等有關法律、法規和規章的規定，加強對社區服刑人員的管理和監督，確保禁止令的順利實施。

四、總結和展望

禁止令的價值在于，用法官的具體判斷彌補法律一般規定的不足，通過法官確定的更具體、更有針對性的監督管理措施實現預防犯罪的刑罰目的。依法正確適用禁止令，對于推動和規范社區矯正工作，健全我國非監禁性刑罰制度，落實寬嚴相濟刑事政策，有效懲治預防犯罪，維護社會穩定和諧具有十分重要的意義。好的制度，不僅要求制度本身建構得科學合理、完整嚴密，同時也要求有系統完整的實施、考核、監督體制來保證其得到不折不扣地貫徹落實，從而使其充分發揮功能和作用。盡管仍然還處于起步的初始階段，但我們有理由期待隨著制度的逐漸完善，必將為構建和諧社會和追求社會管理制度創新起到積極地推動作用。