人并非一生下來就是作為一個(gè)完整意義上的人的，他不斷地在尋找他的另一半，在實(shí)現(xiàn)與他的另一半的結(jié)合并建立家庭、撫育后代之后，才真正使他作為一個(gè)人得以完全的體現(xiàn)。這其中便涉及到婚姻家庭關(guān)系。人類社會(huì)走過了群婚制、對(duì)偶制、一夫多妻制,如今，一夫一妻制被多數(shù)國家法律所確認(rèn)。婚姻，作為其基本功能，就在于它是使人類能夠得以衍續(xù)的一種秩序。之所以稱其為秩序，從現(xiàn)代法的角度上講，就是因?yàn)槲覀冇玫赖禄蚍傻氖侄蝸韺?duì)其進(jìn)行調(diào)整，而非使其處于一種自然無序的狀態(tài)。然而，對(duì)婚姻家庭關(guān)系，不同時(shí)期、不同地區(qū)的法律總會(huì)對(duì)其作出有所不同的調(diào)整。我國古代社會(huì)主要用道德來調(diào)整它，這一傳統(tǒng)沿襲了上千年。西方社會(huì)則用宗教來調(diào)整。早期的婚姻除了其衍續(xù)人類的功能外，還在于使用權(quán)個(gè)人得到安定和幸福，使自己有所歸屬，有所寄托。這兩個(gè)功能直到現(xiàn)在仍然存續(xù)著，但是。它所存續(xù)的形式有所改變，它最終也難脫作為導(dǎo)師的馬克思的"經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定論"的制約。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，我們對(duì)婚姻的認(rèn)識(shí)也有所改變，更進(jìn)一步的，某些前衛(wèi)者，正在用其本身的行為試圖用另一種思維來解釋婚姻。婚姻到底是什么呢？我們?cè)趩枺覀冊(cè)诜模覀冊(cè)谕黄疲覀冊(cè)趧?chuàng)造。筆者難以窮盡別人所說，但正所謂"他山之石，可以攻玉"，偶爾有他人的一點(diǎn)見解，便可使我們的思想擊撞出靈感的火花。

一、自然性--婚姻的第一性

婚姻的自然性是建立在人的自然性的基礎(chǔ)之上的。人基于自然性這第一屬性，他就需要吃飯，取暖，滿足性的需要。在婚姻關(guān)系中，沒有人能否認(rèn)"性"的基礎(chǔ)地位。俗諺所說的"男大當(dāng)婚，女大當(dāng)嫁"，正是就人類這一自然屬性而言。男女之間的相互愛慕，或者說"異性相吸"被認(rèn)為是男女結(jié)合的基礎(chǔ)。雖然現(xiàn)實(shí)中的婚姻有些是建立在一方對(duì)另一方的金錢、名利或者權(quán)勢等的追求上，但不管其動(dòng)機(jī)如何，歸根到底他或她所要嫁或娶的是一位異性，而非同性。對(duì)此，有更為極端似康德者說"婚姻為異性之兩人格者彼此性的特長之一生的交互占有。"雖有偏頗，但又不無道理。

婚姻的另一個(gè)最根本的屬性在于它使人類得到衍續(xù)。"不孝有三，無后為大"雖被批判為封建社會(huì)的遺毒，但從終極意義上來說，它也仍有其本身的價(jià)值，這種價(jià)值就在于其使人類得以生生不息，代代相續(xù)。從物種的衍續(xù)上講，我們并不比其他動(dòng)物更具優(yōu)越性，但從形式上我們卻有與動(dòng)物完全不同的地方，這種不同就在于我們用婚姻這種方式來使物種的衍續(xù)更具秩序性。

自然性的第三個(gè)表現(xiàn)是婚姻關(guān)系雙方俱要尋求一種依賴與寄托，安寧與幸福。自然法學(xué)派學(xué)者霍布斯曾把人與人之間的關(guān)系視為"狼與狼的關(guān)系"，認(rèn)為互相傷害，互相侵襲是人類的本性，在這種人人相危的環(huán)境中。情感安全的拋錨點(diǎn)被定位在他的配偶身上，結(jié)成婚姻的配偶之間在身體及精神上能夠相互給予撫慰，使個(gè)人能有所歸附，并能以此為基礎(chǔ)，去完成他更應(yīng)當(dāng)去作的其他事情。

二、社會(huì)性--婚姻的根本屬性

雖然自然性為婚姻的基本屬性，但最基本的并不等于最有特色的，更不等于其屬性的全部。人之所以為人，而區(qū)別于其他動(dòng)物，更表現(xiàn)在他的社會(huì)性上，其社會(huì)性的最明顯的特點(diǎn)在于人類群體的有序性上，維持這種有序性的，是人類在痛苦經(jīng)驗(yàn)的積累上形成的道德、宗教與法律。我們不能渴求人類的自然性能帶給我們所有的一切，畢竟，為了我實(shí)現(xiàn) 我們本身的需要，我們不得不與他人發(fā)生交往。在人類社會(huì)中，個(gè)人便是一切，他總要通過各種方式來實(shí)現(xiàn)他自己的欲望，不論在表達(dá)上是多么的"利他"。然而個(gè)人又無時(shí)無刻不生活在人類社會(huì)中，他就不能回避與他人的接觸與交往，沒有他人的作用，個(gè)人的一切就都無法實(shí)現(xiàn)，由此秩序的重要性便突顯出來。秩序是形成于全體社會(huì)成員中的，使每位社會(huì)成員的行為方式都遵循某種規(guī)制的社會(huì)調(diào)節(jié)器。人類的婚姻關(guān)系在人類歷史初期也是處于混亂無序的狀態(tài)的，但隨著人類社會(huì)的發(fā)展，無序變?yōu)橛行颉５赖隆⒎珊妥诮瘫闶蔷S持人類社會(huì)秩序的最重要的幾大支柱。這三者都各自起到過并且有的仍在起著重要的作用，道德對(duì)婚姻中的感情因素起著調(diào)節(jié)作用，法律對(duì)感情問題束手無策，卻對(duì)婚姻作出各種形式上強(qiáng)性規(guī)制，宗教觀念則至今仍然起著道德和法律難以發(fā)生的作用。比如基督教國家中的一夫一妻，或阿拉伯國家中的可以一夫多妻，都是宗教影響的結(jié)果。然而對(duì)婚姻的社會(huì)性來說，現(xiàn)在看來"經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定論"最顯示出了它的真理性。作為一種社會(huì)行為，婚姻在經(jīng)歷了原始、奴隸、封建社會(huì)后，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而在其形式上及內(nèi)容上都有有了巨大的變化。追求各種利益成為男女平等的權(quán)利，作為社會(huì)基本組成單位的家庭，便因此而對(duì)社會(huì)起著最為微妙的作用。

婚姻的社會(huì)性的早期表現(xiàn)為對(duì)婚姻結(jié)成者的限制上。這種限制最早的表現(xiàn)形式為雙復(fù)式婚姻，即固定的一群男子與固定的一群女子互為夫妻，而不得以此團(tuán)體外的其他之異性為其配偶。其后又有單復(fù)式婚姻，即一夫多妻或一妻多夫，后來又有掠奪婚，父權(quán)婚，買賣婚，勞役婚，贈(zèng)與婚等將女子視為"標(biāo)的物"的婚姻形式。還有諸如內(nèi)婚，（即只能在一定地域范圍或一定人群中選擇配偶），外婚（即不能在特定的范圍之內(nèi)選擇配偶，這恰與內(nèi)婚相反）等形式。我國古代便有天下同姓不通婚的規(guī)范。以上例舉足以表明，婚姻的實(shí)現(xiàn)并非任由二人自愿而為的，尤其是在早期的人類社會(huì)。它要受各種因素的限制。

近代以降，法國大革命為否定婚姻的宗教性，而將其作為民事契約來規(guī)定。如法國革命憲章第二章第七條宣布"法律視婚姻不過為民事契約。"肯定了男女雙方相互自由的權(quán)利。但在注意男女雙方這種"自由選擇"的同時(shí)，不要忽視了這種理論的"契約性"。"契約"本身之意為社會(huì)成員為進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)而與他人達(dá)成的協(xié)議。"契約"本身的社會(huì)性便決定了婚姻行為的社會(huì)性，而作為社會(huì)性的婚姻與家庭就不得不受各種社會(huì)規(guī)范的制約，而并非已達(dá)到完全自由的境地。

三、婚姻系契約---無可奈何的承認(rèn)

"婚姻系契約"， 這種理論自法國大革命以來廣為影響，法國1804年拿破倫民法典，及后來的德國民法典，瑞士民法典，及至后來的魏瑪憲法包括英美國家在內(nèi)。都將其奉為圭臬。法國民法典規(guī)定"無合意即無婚姻"。學(xué)者們對(duì)此論述的更為直接，如有的學(xué)者認(rèn)為"婚姻為使男女間成立結(jié)合之契約，法律承認(rèn)其結(jié)合，便生拘束力，當(dāng)事人不得任意破壞之"。"婚姻為一男一女之終身共同生活關(guān)系，以基于當(dāng)事人自由意思成立婚姻契約為本質(zhì)的要件。婚姻以要式的契約而創(chuàng)設(shè)，婚姻在法律上之意義，為因婚姻締結(jié)而創(chuàng)設(shè)之兩異性間的法律關(guān)系，婚姻締結(jié)本身為契約，如無特別規(guī)定，應(yīng)適用關(guān)于一般契約之規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者亦主張婚姻為契約，如史尚寬先生從多方面論述了婚姻為契約這些方面包括（1）不應(yīng)因婚姻法中有強(qiáng)行性規(guī)定而不認(rèn)其為契約，債權(quán)契約中，勞動(dòng)契約中均有強(qiáng)行性規(guī)定；（2）婚姻雙方皆為獨(dú)立的人格者；（3）夫妻雙方互為給付，這種給付不僅限于財(cái)產(chǎn)；（4）婚姻中亦有要約與承諾，以有當(dāng)事人意思表示一致為已足。（5）婚姻創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的生活共同體，而非成立一獨(dú)立人格者；（6）婚姻具有預(yù)約性；（7）雖婚約不履行，亦不得強(qiáng)迫履行；（8）婚姻為一種要式契約 。這些論證使得筆者欲駁無言，因?yàn)椴徽搹臍v史上看還是從各國的實(shí)踐上看，乃至從我國的立法和司法中看，契約說均顯示了其巨大威力，婚姻系契約一說，已不是被認(rèn)為正確或不正確的學(xué)說了，而是正在確確實(shí)實(shí)地存在并起作用的一種理論。

我國婚姻法學(xué)界以前在猛批西方國家的"婚姻契約論"的時(shí)候，似乎并沒有真正領(lǐng)略馬克思"經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定論"的真正內(nèi)涵。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生產(chǎn)力水平的提高，導(dǎo)致了梅因所謂的個(gè)體社會(huì)成員"從身份到契約"的飛躍，而這種飛躍，在婚姻關(guān)系方面無疑表現(xiàn)的尤為突出，此前的婚姻關(guān)系中，男女雙方既不平等，又不自由，西方國家以教會(huì)來控制婚姻關(guān)系，我國則將其打上父母與家族的烙印，個(gè)人在形成婚姻關(guān)系的過程中所起的作用反而是微不足道的，這些皆因生產(chǎn)力發(fā)展水平的落后所致。而生產(chǎn)力水平飛速發(fā)展至今，男女大體實(shí)現(xiàn)了在經(jīng)濟(jì)地位上的平等，并且由此而具有了自己獨(dú)立的選擇配偶的權(quán)利。自由與平等首先是契約社會(huì)的基礎(chǔ)，而在契約社會(huì)中，婚姻也實(shí)現(xiàn)了其在形式上的契約化便成必然之理。

基于歷史與現(xiàn)實(shí)，我們已無法否定婚姻關(guān)系的契約性，更不能回避。換句話說，我們要建立市場經(jīng)濟(jì)體制，就不得承認(rèn)并確立婚姻系契約的理論。這對(duì)有些人來說，也許在感情上難以接受，但冷酷的現(xiàn)實(shí)卻使我們不得不去面對(duì)。對(duì)于情感上的保守者，我想在這里說幾句安慰性的話"至少，把婚姻視為契約，總比把婚姻的一方視為另一方的私人財(cái)產(chǎn)或壓迫對(duì)象要好，總比男子有權(quán)出妻，女子卻僅有守節(jié)的義務(wù)要好，總比男子可以三妻六妾，女子卻只能從一而終要好，總比父母之命，媒妁之言要好，既如此，承認(rèn)婚姻為契約倒也無妨。"

三、關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)

在開始討論之前，請(qǐng)先看這樣一個(gè)案例。

原告黎胡英與被告劉成才系夫妻。二人自欺欺人1995年結(jié)婚，并約定婚后雙方經(jīng)濟(jì)相互獨(dú)立，所取得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有。二人各自經(jīng)營生意，有損益皆自己承擔(dān)。1996年5月26 日，劉成才收購黎胡英價(jià)值得40438元的貨物，又于1997年9月向黎借款26000元做生意。對(duì)上述行為，劉均向黎立欠條為憑，在欠條上注明于1998年12 月30日前全部償還。期限屆滿后，劉僅向黎償還9880元，尚欠56558元未償還。黎向劉多次催要未果，遂訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，黎、劉二人雖為夫妻，但二人在婚后約定在經(jīng)濟(jì)上相互獨(dú)立，該約定具有法律效力，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立，劉應(yīng)償還欠款余額。最后經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成如下協(xié)議：劉欠黎債務(wù)56558元，當(dāng)庭給付2萬元，余款在調(diào)解書生效起4個(gè)月內(nèi)全部還清。

這樣一個(gè)案子，不禁使人想起一句話來，即"僅有愛情是不能結(jié)婚的"。對(duì)財(cái)產(chǎn)象上述例子那樣明確劃分，涇渭分明，倒成為現(xiàn)代社會(huì)中的一股新潮流。對(duì)這種處理財(cái)產(chǎn)的方式，法學(xué)上稱其為"約定財(cái)產(chǎn)制"。象上述案例中，劉黎二人為夫妻，但仍對(duì)其財(cái)產(chǎn)作出如此明確具體的約定，恰為約定財(cái)產(chǎn)之范例。

約定財(cái)產(chǎn)制是現(xiàn)代婚姻法中的一個(gè)重要的有機(jī)組成部分，正如前面所言，在經(jīng)濟(jì)地位上的平等，才最能真正體現(xiàn)男女的平等。若從契約關(guān)系來分析，主體平等與意思自治為約定財(cái)產(chǎn)制的兩大理論支柱。我國現(xiàn)行《婚姻法》第13條第1 款規(guī)定"夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。"可以把此條規(guī)定視為調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的"帝王條款"。因?yàn)樗叨雀爬ǎ瑓s又不乏具體。這樣短短的一個(gè)條文，包含了兩大制度。（1）法定財(cái)產(chǎn)制，（2）約定財(cái)產(chǎn)制。二者在效力上有所不同，約定財(cái)產(chǎn)制效力優(yōu)于法定財(cái)產(chǎn)制。這是80年代初市場經(jīng)濟(jì)尚未開啟的中國在婚姻法上作出的遠(yuǎn)瞻性的規(guī)定。對(duì)法定財(cái)產(chǎn)制，筆者無意作過多探討。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已經(jīng)把約定財(cái)產(chǎn)制推上了最前沿。上述的案子便是一個(gè)很好的例證。對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制的作用，不少學(xué)者極盡謳歌贊揚(yáng)之辭甚至將與其毫不相干的帽子也扣在了它的頭上。如有的學(xué)者認(rèn)為其重要意義表現(xiàn)在下列方面：（1）適應(yīng)我國家庭財(cái)產(chǎn)狀況日趨復(fù)雜化多樣化的趨勢，使婚姻當(dāng)事人在處理各方財(cái)產(chǎn)時(shí)有更大的靈活性；（2）尊重公民處理財(cái)產(chǎn)問題的自主權(quán)利，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律原則；（3）適應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)以公有制為主，多種經(jīng)濟(jì)成分并存的實(shí)際情況，保護(hù)和促進(jìn)個(gè)體與私營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；（4）滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益。 對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制的實(shí)際功用，筆者頗為贊同，而且現(xiàn)在學(xué)者們一再對(duì)其從各方面加以褒揚(yáng)，實(shí)在已無對(duì)此再加以論證的必要。故筆者在這里僅欲"逆批龍鱗"，稍談一下約定財(cái)產(chǎn)制的一點(diǎn)弊端，這種弊端就在于約定財(cái)產(chǎn)制有可能使婚姻家庭關(guān)系失去往日的穩(wěn)定性，而變得軟弱易碎。這里不妨講一個(gè)寓言：小伙子在求愛時(shí)一般都會(huì)信誓旦旦地對(duì)姑娘說"親愛的，嫁給我吧，嫁給我，我會(huì)好好待你，愛你一輩子。"而鮮有人說："小姐，嫁給我吧，我們可以先把財(cái)產(chǎn)劃分好，如果嫁給我后，你覺得不合適，我們還可以和平離婚嘛！"婚姻本來是以夫妻雙方的感情作為紐帶，而約定財(cái)產(chǎn)制則大有稀釋夫妻雙方感情濃度的危險(xiǎn)，因?yàn)椋瑢?duì)夫妻財(cái)產(chǎn)的約定，可以說是一種準(zhǔn)備，一種未雨綢繆，而未雨綢繆的對(duì)象是什么呢？--財(cái)產(chǎn)糾紛；而財(cái)產(chǎn)糾紛在何時(shí)才最為凸顯呢？--離婚之時(shí)。于是，夫妻雙方在結(jié)婚之前或結(jié)婚之初便作好了一切準(zhǔn)備--劃分財(cái)產(chǎn)--準(zhǔn)備離婚，一旦其婚姻關(guān)系有所風(fēng)吹草動(dòng)，二人便依早已作好的約定，各奔東西，難道這是一種理想的婚姻狀態(tài)嗎？很難說。所以在此，筆者認(rèn)為，對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制不可過分張揚(yáng)，適可而止，不過在完美的方案出臺(tái)以前，它仍是一個(gè)有實(shí)際作用的方案。

五、關(guān)于生育權(quán)

婚姻的基本職能之一，便在于生兒育女，繁衍后代。生育之權(quán)，便成為婚姻雙方的自然的、必然的權(quán)利，自不贅言。然而現(xiàn)在的問題是，男子與女子是否享有同等的生育權(quán)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為"生育權(quán)作為一項(xiàng)人身權(quán)利應(yīng)為夫妻雙方共同享有，任何一方行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)，必須征得對(duì)方的同意。 "根據(jù)這種觀點(diǎn)，男方享有與女方相同的生育權(quán)，因?yàn)榘凑者@種規(guī)定，若女方想要生育或不生育，都必經(jīng)男方的同意。這就忽視了男女在生理結(jié)構(gòu)上存在差異性這一根本問題。在現(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)條件下，僅有男方，尚不可能產(chǎn)生后代，而女方卻能最終決定著是否讓胎兒出生。所以在這里，筆者欲就此作一框架性論說。

（一）男女雙方均享有生育權(quán)，這是無可否認(rèn)的，認(rèn)為男方因?yàn)楸旧聿荒苊涑鰦雰憾穸ㄆ渖龣?quán)，是對(duì)男性生育權(quán)的漠視。

（二）雙方這種生育權(quán)并不是平等的，而且也不可能實(shí)現(xiàn)平等。對(duì)于男方，他的生育權(quán)主要表現(xiàn)在兩方面：

（1）得與其妻同居，使其妻受孕生子；

（2）在其本身喪失了生育能力而又想得到子女時(shí)，他得與其妻商定采用現(xiàn)代科技手段，使其妻受孕生子。

對(duì)第一項(xiàng)權(quán)利，可以作一假設(shè)，即假設(shè)其妻或他人故意或過失造成男子生育功能喪失，則不特侵害了其人身權(quán)，更侵害了其生育權(quán)利，這時(shí)，他可以生育權(quán)受到侵害而要求賠償。對(duì)第（2）項(xiàng)權(quán)利，若其妻不與男方商定擅自采用他人精子受孕生子，則男方僅有權(quán)不對(duì)此子承擔(dān)義務(wù)，而無權(quán)阻止女方將嬰兒產(chǎn)下。

對(duì)女方來說，她的生育權(quán)利應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（1）得與其夫同居，受孕生子；

（2）得與其夫協(xié)商，以其他形式受孕生子；

（3）最終決定是否讓其嬰兒出生。

其第一項(xiàng)權(quán)利同于男方，第二項(xiàng)權(quán)利則與男方有實(shí)質(zhì)上的不同。若其得不到男方同意而仍以其它形式受孕生子，應(yīng)視為其本身生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而不能視為對(duì)男方生育權(quán)的侵害。其第三項(xiàng)權(quán)利是其生育權(quán)的根本內(nèi)容與終極體現(xiàn)，懷胎生育為女子自身生理功能的實(shí)現(xiàn)，與男子意志無關(guān)，皆應(yīng)由其本身來決定。

綜上所述，筆者認(rèn)為，生育權(quán)雖為男女分享，但基于雙方自然生理結(jié)構(gòu)的不同而使男方的生育權(quán)要服從于女方的生育權(quán)的行使。對(duì)于男方因此而受到的不利益，應(yīng)嘗試用契約理論來解決，即認(rèn)為若女方雖與男方達(dá)成協(xié)議生育或不生育，而又違背了這種協(xié)議的話，男方可據(jù)違約理論求得補(bǔ)償，而非以侵權(quán)理論來獲救助。

結(jié)語

婚姻家庭法涉及問題眾多且又復(fù)雜，欲要窮極其理，使眾多學(xué)人的理論整齊劃一，是完全不可能的，故筆者僅愿就上述問題淺作探討，并在這里衷心祝愿新的婚姻家庭法能給理論界和實(shí)踐界帶來更多的精彩與滿足，而非批評(píng)與責(zé)難。