（一）自行委托鑒定的概念及其分類

當(dāng)前我國法律中并沒有自行鑒定這一概念。自行鑒定是學(xué)者們對于現(xiàn)實(shí)生活中的法律現(xiàn)象加以概括的結(jié)果，但是這一概念兼有深刻的理論與現(xiàn)實(shí)意義。自行鑒定就是公民、法人、其他組織對在日常生活、工作中產(chǎn)生爭議的專門性問題委托專業(yè)性的檢測機(jī)構(gòu)或相關(guān)專家進(jìn)行檢驗(yàn)、評價(jià)與判斷，從而為爭議問題的解決提供科學(xué)依據(jù)而從事的一項(xiàng)活動，分為兩類：屬于司法鑒定范疇的自行鑒定和非司法鑒定范疇的自行鑒定。前者也可以稱為訴訟內(nèi)自行鑒定，是在訴訟準(zhǔn)備活動中或者訴訟過程中，當(dāng)事人基于向法庭提供證據(jù)的目的，委托具有司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的鑒定活動。后者也可以稱為訴訟外自行鑒定，是指當(dāng)事人非為訴訟目的而委托鑒定機(jī)構(gòu)或相關(guān)專家作出鑒定結(jié)論，以解決專門性問題的活動。本文僅討論民事訴訟領(lǐng)域的訴訟內(nèi)自行鑒定。筆者認(rèn)為，在訴訟中運(yùn)用專門知識或技能，對某些專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、分析后所作出的科學(xué)判斷，稱為鑒定。進(jìn)行這種鑒定活動的人，稱為鑒定人。當(dāng)事人自行委托鑒定是指在民事訴訟中，當(dāng)事人自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)和鑒定人員對有關(guān)證據(jù)進(jìn)行鑒定的行為。

（二）對目前我國民事鑒定制度的立法思考

我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”從這個(gè)規(guī)定，我們可以看出：1．有權(quán)啟動鑒定程序的是人民法院；2．委托鑒定的一方是人民法院；3．鑒定部門是法定的，在沒有法定鑒定部門情況下，才可以由法院指定。另外，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第26條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”由此看出，我國實(shí)行的是當(dāng)事人享有鑒定的申請權(quán)，而法院享有鑒定的決定權(quán)的鑒定模式，當(dāng)事人申請鑒定必須在一定的時(shí)期內(nèi)提出申請，才可能得到法院的同意。如果法院認(rèn)為現(xiàn)有的證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定案件事實(shí)清楚，則可以拒絕當(dāng)事人的鑒定申請。這些都表明，我國的鑒定機(jī)構(gòu)被看作是法院審判工作的專家輔助機(jī)關(guān)，這在一定程度上削弱了法院在審判案件時(shí)的獨(dú)立性和超然性，不能從程序上保證法庭審判的公正性。但是我們也應(yīng)看到，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定："一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。"這實(shí)際上肯定了當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù)價(jià)值。但是，重新鑒定是允許該當(dāng)事人自行委托呢？還是回歸《民事訴訟法》第72條的規(guī)定由法院啟動鑒定呢？法律對此未作明確規(guī)定。也就是說，目前我國民事法律只是在某些情況下承認(rèn)當(dāng)事人自行委托的鑒定，尚未建立起制度保障，依然恪守法院啟動鑒定權(quán)的職權(quán)模式。另外，最高院司法解釋第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。”從這一規(guī)定我們可以看出，專家證人在我國訴訟領(lǐng)域也受到法院準(zhǔn)許與否的限制的，然而多數(shù)當(dāng)事人對有關(guān)鑒定的專門知識很不了解，賦予他們對鑒定人的詢問權(quán)也將被束之高閣，因此這樣的限制是否有利于保障當(dāng)事人的知情權(quán)和訴訟利益呢？筆者認(rèn)為這是我們現(xiàn)行證據(jù)制度中值得探討和深思的問題。

（三）賦予當(dāng)事人一定程度的鑒定啟動權(quán)的意義和必要性

首先，當(dāng)事人自行委托鑒定是保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利的需要。在我國，鑒定結(jié)論是法院啟動鑒定權(quán)的結(jié)果。司法鑒定包括多方面的專業(yè)知識，我國法律雖然明確規(guī)定了當(dāng)事人對鑒定人員的詢問權(quán)，但是由于當(dāng)事人對這些知識基本不了解，導(dǎo)致這樣的訴訟權(quán)利如同一紙空文。由此，我們可以通過立法將當(dāng)事人自行委托的鑒定納入證人證言的范疇，因?yàn)檫@樣的委托鑒定是由法院啟動的，為了保證當(dāng)事人的知情權(quán)，我們可以通過具有專業(yè)水平的輔助人對司法鑒定進(jìn)行質(zhì)證。

其次，當(dāng)事人自行委托鑒定是保證法院審判獨(dú)立的題中之義。實(shí)踐中，法院對鑒定機(jī)構(gòu)的選擇往往是指定到某個(gè)鑒定人，筆者認(rèn)為這與法院的獨(dú)立地位是相違背的。法院只能委托鑒定機(jī)構(gòu)，而具體的人員是鑒定機(jī)構(gòu)內(nèi)部事務(wù)，不能由法院來左右。針對實(shí)踐中的問題，我認(rèn)為賦予當(dāng)事人一定程度的鑒定啟動權(quán)可以更好地維護(hù)審判獨(dú)立，因?yàn)闆]有約束的權(quán)力會不斷擴(kuò)張到一個(gè)界限控制它為止。

再次，這是我國訴訟模式從法院的職權(quán)主義向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變的必由之路。從現(xiàn)有的司法解釋可以看出，我國已開始逐步承認(rèn)當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù)價(jià)值，雖然還沒有法律的明文規(guī)定，但是我們要看到，向當(dāng)事人主義過渡是一個(gè)必然的趨勢，鑒定人不再是法院依職權(quán)調(diào)查事實(shí)的輔助人員，而應(yīng)該是當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)、全面、深入地質(zhì)證的輔助人員。

最后，賦予當(dāng)事人一定程度的鑒定啟動權(quán)有利于豐富我國的證據(jù)制度，促進(jìn)我國法律的發(fā)展。就現(xiàn)行法律來看，只有法院啟動的鑒定才可作為鑒定結(jié)論，法律沒有規(guī)定當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù)性質(zhì)。筆者認(rèn)為，把當(dāng)事人委托鑒定的結(jié)論作為證人證言比較恰當(dāng)。這樣既可以不與現(xiàn)行的法律相沖突，又可以豐富我國法定證據(jù)形式的內(nèi)容，完善我國的證據(jù)制度。