[摘要] 我國《物權法》未限定浮動抵押人的范圍，是符合我國實際需要的，但是對浮動抵押財產則進行了不合理的限制。在浮動抵押登記方面，應當建立統一完善的擔保動產登記制度。對浮動抵押固化的事由基本上是合理的，在浮動抵押的實行上，則應引入接管人制度。

[關鍵詞] 浮動抵押；浮動抵押的固化；接管人

浮動抵押是一種特別抵押, "指抵押人在其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保, 在行使抵押權之前, 抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。" 浮動抵押制度是起源于英格蘭衡平法的一種擔保制度，因其在企業融資方面的獨特優勢而受到英美法系國家的歡迎，許多大陸法系國家也以立法或判例的形式確立了這一制度。盡管在我國《物權法》制定過程中對能否規定浮動抵押制度,學者之間存有爭議，但《物權法》最終還是以第181條、189條和196條這三個條文確立了浮動抵押制度。然而《物權法》的規定是否完善？在實踐中會遇到什么問題？我國的浮動抵押制度立法有無可繼續加以完善的余地？本文即通過對我國浮動抵押制度中若干重要方面的研究回答上述問題。

一、浮動抵押人的范圍

創立浮動抵押制度的英國，對浮動抵押人的主體資格有著嚴格的限制。在英格蘭，所有公司均應有資格設立浮動抵押，但在蘇格蘭，只有法人公司才能設立浮動抵押。除此之外，對于自然人和合伙則不允許設立浮動抵押，即否認自然人和合伙設立浮動抵押的主體資格。美國則對設立浮動抵押的抵押人主體資格不作限制,所有的民事主體都可設立浮動抵押。日本法也采取限制主義立法，規定"設定企業擔保權的,僅為股份有限公司,除此之外的其他法人或個人企業,不得利用企業擔保進行融資活動"。 之所以限定浮動抵押人的范圍，是由浮動抵押的特點決定的。浮動抵押的標的具有浮動性,抵押財產在公司的正常經營過程中不斷發生變化,從企業向外流出的財產不受抵押權的追及,同時從外部流入的財產即當然進入抵押權的效力范圍。因此在浮動抵押存續期間，各種原因導致的債務人財產的減少都將對抵押權人權利的實現有十分重要的影響，甚至可能使債權人設立浮動抵押的目的落空，這對債權人甚為不利。而公司一般實行嚴格的資本制度，有著完善的治理結構，公司的財產相對而言比較穩定，而且公司一般對財務報告進行公開，財產關系比較透明，這有利于抵押權人對抵押人的財務狀況和經營狀況進行監督。而對于合伙和自然人，在其資產運行和財務制度上由于缺乏約束和監督機制，抵押人的利益很難得到保障，因此各國一般不允許其作為抵押人設立浮動抵押。

在我國《物權法》的制定過程中，也有不少學者主張應從交易安全的角度考慮，將浮動抵押人的主體限定為公司，然而最后通過的《物權法》并未對浮動抵押人的主體資格予以限制，第181條規定企業、個體工商戶、農業生產經營者都可以設定浮動抵押，實際上是將可以從事商業生產經營的一切主體都納入到了可以設定浮動抵押主體的范圍。這是"考慮到我國設立浮動抵押，主要是為了解決中小企業和農民貸款難，促進經濟發展，因此將浮動抵押的設定主體規定為企業、個體工商戶和農業生產經營者"。 這一作法是切合我國引進浮動抵押擔保制度目的的，因為在我國大型的公司企業有著較多的融資渠道，而中小企業和個體工商戶、農業生產經營者等則很難籌措到資金，迫切需要這種靈活的融資方式的恰恰是這些中小企業和個體工商戶、農業生產經營者。因此，我國立法確立廣泛的浮動抵押人范圍，更能符合我國現實需要。

二、浮動抵押財產的范圍

外國法上，浮動抵押的標的物是公司現在及將來的某一類資產或全部資產，包括公司所有的各種財產都在浮動抵押財產的范圍之內。具體而言包括下列財產：(1)債務人現在所有與將要獲得的所有不動產、不可移動的租得財產上的權利和利益,所有的附屬建筑、派生權利、優先權、收益、許可權、進展及相關權利,包括所有的建筑物、工廠和其他地上附著物(集合性地成為"不動產")；(2)債務人所有現存的和將來取得的財產,無論此財產種類及特征如何,也不論其位于何處,包括由這些財產所產生的收益。 我國《物權法》規定浮動抵押財產的范圍是"現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品"，這一規定顯然大大限縮了浮動抵押財產的范圍。將上述四種動產之外的動產以及不動產、權利排除在了浮動抵押財產的范圍之外。筆者認為這一限縮性規定是不合理的，現代企業的財產是包括企業的不動產、動產及權利等有形、無形的財產構成的綜合體，物權法將浮動抵押財產的范圍限定在生產設備、原材料、半成品、產品這四種動產，這就使得債務人得以設定浮動抵押的財產大為減少,嚴重影響了浮動抵押功能的發揮，也與立法促進融資的目的不符。而且，《物權法》規定現行動產擔保可以設置為傳統的生產設備、交通運輸工具、船舶、航空器等動產抵押，而浮動抵押的標的物則限于生產設備、原材料、半成品、產品。這意味著企業為了融通資金，在單純的浮動抵押不能獲得足夠資金的情形下，還需另行設定權利質押或不動產抵押，從而大大增加了企業融資的成本。而若將浮動抵押財產的范圍擴大至不動產和權利，則可輕易地避免這一問題，使浮動抵押制度更好地服務于企業融資。

三、浮動抵押登記

《物權法》第189條規定，浮動抵押應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。此外，國家工商總局于2007年10月12日頒布了《動產抵押登記辦法》和《動產抵押登記辦理須知》,對《物權法》第181條中的動產浮動抵押中的抵押物(生產設備、原材料、半成品、產品4種)登記進行了較具體和合理的規定。

但是我國關于浮動抵押登記的規定仍然存在缺漏，對于當事人應當提交的材料以及登記機關如何進行審查等均未進行規定，這種粗略的規定可能引發實踐中的困難。而且，我國不動產、動產抵押和權利質押登記機關不統一，登記被分散在十多個行政機關,服務效率低，登記系統電子化水平低,信息交流不暢等諸多問題，都需要建立統一完善的擔保動產登記制度來解決。建議制定全國統一的《動產擔保登記條例》,由國家工商總局負責登記工作。動產擔保登記應明確規定動產擔保登記實行登記對抗主義；統一登記內容、程序、收費標準；實行全國登記信息聯網,允許公眾在線查詢；登記機關登記時實行形式審查,僅對由于自身的過錯造成的損失承擔責任。

四、浮動抵押的固化

浮動抵押固定化之前,抵押人對抵押財產仍有經營自主權,浮動抵押對抵押權人不產生效力，抵押權人不能將其抵押權作用于浮動抵押財產上，抵押人也可以在正常經營過程中使用和處分抵押物,如將其出售、出租、設定抵押等。而抵押權人要實行抵押權必須以確定的抵押財產為標的，這種確定抵押物的方式便是浮動抵押的固化。浮動抵押的固化是指浮動抵押轉化為固定抵押的過程,其結果是公司喪失在正常經營過程中處分抵押財產的權利。

導致浮動抵押固化的事由在各個國家并不相同，依據《物權法》第196條的規定，我國浮動抵押的固化事由有：

第一，債務履行期屆滿，債權未實現。"這種情況下，無論抵押權人是否向抵押人提出實現抵押權的要求，抵押財產均應確定" 自抵押財產確定之日起，抵押人未經抵押權人同意，不得再處分抵押財產。

第二，債務履行期間，抵押人被宣告破產或者被撤銷。抵押人被宣告破產或者被撤銷后，抵押人進入清算程序，從而停止一切與清算無關的營業，抵押財產也得以確定。

第三，發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押財產確定。這是我國《物權法》增加的當事人實現抵押權的條件之一，在普通抵押的情形下，當事人也可以約定實現抵押權的情形，從而擴張了當事人實現抵押權的意思自治的范圍，因此這一事由當然也可用于導致浮動抵押固化的情形。

第四，發生嚴重影響債權實現的其他情形，抵押財產確定。嚴重影響債權實現的情形，范圍相對較廣，即可因抵押人經營不善導致經營狀況惡化或者嚴重虧損，也可以因抵押人為逃避債務隱匿財產、轉移財產，還可以放棄其到期債權、無償轉讓其財產或者以明顯不合理的低價轉讓其財產，致使抵押財產明顯減少。抵押人只要有上述行為，嚴重影響債權實現的，抵押權人都可以向抵押人要求確定抵押財產，以實現抵押權。

浮動抵押固化之后，其作為物權的效力得以顯現，從而具有了與一般抵押相同的效力。浮動抵押固化也是對浮動抵押標的的確定，抵押物確定后，抵押人取得的財產也不再計入抵押擔保的范圍，我國《物權法》也未規定浮動抵押的效力及于固化后抵押人取得的財產，依物權法定原則，這些財產當然不屬于抵押標的物之范圍。

五、浮動抵押的實行

浮動抵押的實行是指債務人清償、管理與變賣抵押財物以最終實現抵押權人的利益。在英國，為了使債權人的財產利益獲得充分保護和實現，衡平法院創設出了獨具特色的接管人制度。所謂接管人是指當浮動抵押擔保的財產處于危險時，債權證持有人可以根據協議或向法院申請向債務人公司指派某人為其利益而去管理擔保財產。接管人在浮動抵押的實行過程中享有極其廣泛的權利，除了法律授予的旨在保證抵押人業務的有利于管理和對抵押人事務的合理調查的職權外，最為重要的權利是控制、占有公司財產的權利、繼續經營抵押人商業的權利及處分抵押人財產的權利等。當然，法律也有以一定的約束機制對其予以限制。接管程序是浮動抵押獨具特色的制度，通常又是浮動抵押轉化為固定抵押所必須的制度，對于浮動抵押的實現具有至關重要的作用，也是確保浮動抵押擔保力的一項重要措施。

我國《物權法》并沒有規定接管人制度，對于浮動抵押的實現，我國《物權法》第181條規定:債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。可見，我國法律關于實現浮動抵押的規定實際上是與普通抵押權的實現未作任何區別的。浮動抵押權只能根據《物權法》第195條的規定由抵押權人與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償或者在抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議時，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這對于抵押人是非常不利的，因為浮動抵押是以抵押人的集合財產為標的的，依普通抵押的方式折價、拍賣或變賣抵押財產，會直接影響到抵押人的經營活動，甚至導致抵押人無法繼續營業，以致破產。而此時如果引入接管人制度，由接管人進行經營活動，為企業創造收益，以收益償還抵押擔保的債權，不僅不會對抵押人產生毀滅性的打擊，而且也可以最大化地實現抵押權人的債權。因此，我國應該引進接管人制度，從而為浮動抵押制度功能的發揮提供更大的空間。