【論文提要】 隨著中國經濟的城市化進展，人口流動的現實問題及自由思潮的影響，婚姻案件已經不再是傳統的保守型案件，逐年遞增的基礎上其缺席審判的案件數量也在擴大。法律對缺席審判有一定的規定，但在現實操作中法院對此仍十分謹慎，畢竟民事訴訟是雙方當事人訴辯的互動過程，需要雙方共同參與，尤其是涉及人身的婚姻案件，如何維護雙方當事人訴訟利益和妥善解決家庭矛盾成為法官關注研究所在。婚姻涉及人身、子女撫養、財產分割，在缺席審判的狀況下，如何最大限度地平衡原、被告雙方利益，保證訴訟程序的合法運行，減少訴訟資源的浪費，從而解決實體問題，是我們一直思考的方向。

一、離婚案件缺席審判的現實狀況

（一）離婚案件缺席審判的數值比較

近年來，離婚案件缺席審判數量增多，許多問題日益凸顯。以某基層法庭為例，2010年受理離婚案件126件，缺席審判22件，占17.46%；2011年受理離婚案件111件，缺席審判25件，占22.52%；2012年受理離婚案件106件，缺席審判24件，占22.64%。

（二）離婚案件缺席審判的類型分析

1、被告下落不明。根據原告提供的地址，親友等均聯系不到被告，去被告住所地調查其不在家或被告外出離家出走幾年未歸，而原告離婚心意已決，只能公告送達。

2、被告經法院合法傳喚拒不到庭參加訴訟或在庭審中無故退庭。被告或其同住成年家屬接收應訴材料，但開庭時被告拒不到庭，事后調查缺席原因，被告不是選擇逃避就是直接外出離家；或被告參加訴訟后，未經法庭許可無故中途退庭。

3、原告開庭時不到庭或中途退庭。原告起訴離婚時猶豫不決，想借助法院給被告一個警示或威脅，并不想真正離婚，或者在開庭時不配合法院工作中途退庭。

二、離婚案件缺席審判的成因分析與現實基礎

（一）離婚案件缺席審判的成因分析

1、法治的健全和自我權益的維護。隨著中國社會法治化發展的進程，法制理念不斷深入，人的綜合素質得到了提升，而自身作為一個自由的個體，崇尚并追求自由、平等之理念。婚姻問題不再是傳統的家事問題，當婚姻出現紅燈時，當事人有意識地選擇訴至法律來解決糾紛。

2、人口流動的跨度增大。社會城市化的進程，導致人口流動增大。由于城市就業機會與生活福利等各方面的優越性，外來人口尤其農村人口趨向大城市發展。很多離婚案件的當事人都是在外常年打工掙錢，家庭的聚少離多、溝通不到位導致婚姻出現危機。

3、人性的覺悟與責任感的缺失。社會發展的巨大進步與道德觀念的落后導致人一方面追逐自由、愛情，一方面淡薄了家庭觀念與責任意識。當婚姻出現危機，很多人就向通過離婚來解脫自己，過分追求一些虛無的東西而忽視了家庭責任。

（二）離婚案件缺席審判的現實基礎

1、程序法規定。我國現行民事訴訟法沒有對離婚案件的缺席審判進行專門規定，但對缺席審判制度的規定適用與離婚案件缺席審判的處理。民事訴訟法第 129 條："原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"第 130 條："被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。" 第 131 條；"人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。"這三個法條構成了我國關于缺席審判的基本規定。其有以下特點：1、對原告缺席的處理，按撤訴處理；第二、對于被告的缺席，我國民事訴訟法規定可以缺席判決，缺席審理過程中法院對于未到庭或在中途退庭的當事人已提出的答辯狀和其他訴訟材料應認真審查；3、缺席判決由人民法院依職權作出。

2、當事人合法權益的保護。民事案件是法院對平等主體之間爭議的民事法律關系的處理，雙方在訴訟地位上是平等一致的。對于民事案件來說，法院就是一個中立者，法官通過庭審程序中當事人的控辯，在庭審中所展現的證據依法進行處理，進行判決。雙方的訴訟權利與訴訟義務是平等的，沒有主次之分。離婚案件中，雙方都有義務提供證據是否滿足離婚的法律條件，不因一方的缺席而剝奪另一方的訴權，但也不因為一方的缺席而剝奪未到庭一方的權利。大多公告離婚案件，就是因為考慮到被告的權利，法院采取通過調查、公告的方式將未到庭的一方的權利依法進行告知，讓當事人最基本的訴權能夠得到保障。

3、司法能動性的發揮。基于民事糾紛的私法性，在民事訴訟中，出席庭審和參加辯論是當事人的權利而不是義務。當事人不出席庭審或拒絕參加辯論只是對權利的處分，而不是對義務的違反。一方當事人缺席時法院不應強制其到庭，而為了保護到庭一方當事人的合法權益，訴訟不能無限制地拖延下去，所以原則上所有的民事案件在一方當事人缺席時都可以適用缺席審判程序。

案件審理是圍繞著雙方控辯的一個過程，尤其離婚案件，涉及人身、子女的合法權益，因此如果一方缺席，案件的審理進度就會受到阻礙。但是離婚案件又不能因為一方當事人不到庭法院采取不受理或著久拖不辦，這與立法原意、司法為民主旨不符，法律說到底是為了解決糾紛、處理矛盾。法院不能因為一方不到庭而讓另一方利益受損。法律規定了缺席審判，就是綜合當事人雙方的利益與維護社會的秩序一種平衡。婚姻案件的謹慎性與法律的規定對此類案件的處理起到一定的積極意義。

三、離婚糾紛缺席審判的功能性失調

（一）違背平等原則

我國民事訴訟法第八條規定："民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利,對當事人在適用法律上一律平等"。根據這一規定,平等原則包括兩個層次的含義：一是民事訴訟當事人具有平等的訴訟地位,享有平等的訴訟權利,承擔平等的訴訟義務,即不僅指當事人雙方同時享有某些訴訟權利,還指分屬于原告和被告所享有的不同的訴訟權利之間的相互對應性。二是人民法院應當平等地保障和便利當事人行使訴訟權利履行訴訟義務"。法律明確規定了平等原則，但在缺席審判制度中貫徹并不徹底。我國民事訴訟法對原、被告缺席的處理實行差別待遇。即原告缺席的情形可以按撤訴處理,被告缺席的情形可以作出不利于被告的缺席判決。原告缺席由法院依職權作出按撤訴處理的裁定,并不需要被告的意見和利益,違反了平等原則,極大地侵害了被告的平等訴訟權利,破壞了攻防平衡的民事訴訟結構,損害了程序公正。在民事訴訟中，原被告是相互對立的，二者追求的目的利益相左,被告為了避免敗訴帶來的不利后果,不得不付出一定的財力、時間與精力來對抗原告的起訴,在離婚案件中，有的被告名譽都受到一定的影響。如果原告是為了避免敗訴而缺席,法院準予撤訴對被告來說是不小的損失,其消極利益就無法得到有效的保護。據此,民事訴訟中關于缺席審判的規定應該對原、被告適用同樣的法律效果,任何一方缺席都可進行缺席判決。由此可見,在改革中國的缺席審判制度時,必須貫徹當事人平等原則,以求其更加符合程序正義的價值目標。

（二）違背約束性辯論原則

約束性辯論原則是指在庭審過程中當事人有權對案件的事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯，以維護自己的合法權益，而法院的裁判僅能依靠當事人之間的控辯與提交的證據做出。在我國缺席審判過程中，法院不僅審查當事人雙方提供的訴訟資料，還包括法院依職權調查獲得的訴訟資料。中國的職權主義審判模式與約束性辯論原則是相抵觸的，民事案件是雙方當事人控辯的一個過程，法官只能做為一個中立者而存在，允許法院依職權調查證據這顯然不利于當事人中的一方，而我國法院依職權調查證據有依照當事人申請與根據案件的實際法院自行調取證據兩種，而后者極其破壞不利一方的權益。雖然現階段中國的職權主義色彩不斷淡化，如最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）已對法院調查取證權做了嚴格的限制。但根據我國目前的訴訟實踐情況和人們的訴訟觀念狀況來看，在沒有修改民事訴訟法的前提下，在缺席審理的情況中，這一精神實難落實，這不僅因為《證據規定》中為法院主動調查取證留了空間,更為主要的原因在于，我國沒有成熟的缺席審判制度來確保缺席一方的權利得到切實的保護，缺席判決效力等同于對席判決。（1）在一審離婚缺席判決的情況下，如若判處雙方離婚，人身方面的權益救濟途徑就很難。法院考慮到離婚案件的特殊性，會主動去依職權進行調查收集。由此可見在缺席審判過程中對約束性辯論原則的違反是一個不可避免的問題。

（三）違背處分原則

民事訴訟解決的是民事糾紛，與民事糾紛的可處分性相適應，絕大多數國家的民事訴訟法均采用處分權主義，即實行處分原則。處分原則實際上是民事權利的可處分性在民事訴訟中的必要延伸。所謂處分原則，是指當事人是否起訴或終結訴訟，何時、何種內容或范圍對何人起訴，原則上由當事人自由決定，國家不能干預，法院在民事訴訟中應當處于被動消極的地位。（2）處分原則有三層含義：一是訴訟只能根據當事人的申請開始，法院不能依職權啟動民事訴訟程序；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人的意思而終結。在民事訴訟中，當事人及利害關系人的程序主體地位應當得到充分地尊重，而不應淪為法院審理活動的客體，并且在程序的進行過程中，法院應當為其提供相當的程序保障，這就是所謂的程序主體性原理。（3）基于處分原則的要求，對于缺席審判程序的啟動，一般依出庭方當事人的申請，而不是由法官依職權啟動。而我國現行民事訴訟法對缺席審判的啟動沒有規定經當事人同意，法院可依職權進行缺席審判，這違背了處分原則。尤其對離婚案件，任何一方當事人都有權對其民事權利進行處分，對訴訟程序擁有自主權。平等原則和處分原則要求缺席審判制度對雙方的缺席應采取同樣的方式來對待，而不是硬性規定一律終結訴訟或一律缺席審理，而是在決定如何處理訴訟程序問題時要聽取到庭一方當事人的意見，給其發言權。

（四）違反程序公正原則

我國重實體輕程序的思想一直存在，過分地追求絕對的客觀真實。在審判活動中，本著"發現事實真相"的原則，法院可以依職權主動調查收集與案件有關的一切訴訟資料，法院判案的依據并不限于當事人雙方提出的事實和證據，還包括當事人沒有陳述但經法院調查所了解的事實和證據。因此法院作為中立者的角色發生變動，訴訟對于當事人雙方的程序保障就會失去公平。我國的缺席審判制度不設異議制度，等同于對席判決。在我國離婚糾紛缺席審判中，法官會代替缺席方去搜集調取證據，與出庭一方當事人進行辯論，程序的公正性可想而知。因此，在涉及人身、子女、財產的離婚案件審理中，應加強對程序公正的重視。

（五）我國缺席審判制度的消極影響

  1、縱容惡意缺席。當事人一方缺席有不同的情況，有的是有正當理由而缺席，有的是為拖延訴訟而惡意缺席。在離婚案件中，原告起訴離婚有時是為了給對方一個示威，是想通過訴訟來警示另一方，這對另一方當事人來說極其不利。但對于惡意缺席者，我國法律并沒有制裁性措施，

2、降低訴訟效率，浪費司法資源。我國目前的司法資源緊張、效率低下是一個不爭的事實，離婚案件本來就是一個以調解為主的案件，如果不是因為一方下落不明的原因而未到庭的缺席案件，除要調查當事人未到庭的原因之外，法院還是要做大量的工作去調解案件。對一起離婚缺席案件，法院一般最少要受理兩次糾紛，工作的反復性與調解的全程性無疑降低了訴訟效率，浪費了司法資源。

3、損害程序公正降低司法權威。無論是應該缺席審理而不缺席審理還是不應缺席審理而缺席審理，都有損程序公正，難以保障當事人雙方的合法權益從而引起人們對司法權威的合理懷疑。

四、離婚糾紛缺席審判的思考

（一）以保護當事人的合法利益為視角

1、原告的基本訴權

中華人民共和國婚姻法規定，夫妻一方有離婚的自由。根據民事訴訟法的相關規定，原告有權對被告提起離婚糾紛，這是原告最基本的訴訟權利，法律給予保護而不是限制與剝奪。在被告未到庭的情況下，基于民法的私法性質，法院不能強制執行被告到庭，被告不到庭視為放棄自己的訴訟權利，法院有義務繼續審理案件。在保證程序合法的基礎上，對離婚案件中的當事人的婚姻關系、子女撫養問題做出裁斷，對于財產的分割、債務的分擔法院不應予以處理。

2、被告的基本抗辯。民事訴訟是雙方當事人在法院組織下的庭審中的一個互動過程。原告起訴是原告享有的最基本的訴權，而被告應訴則是被告享有的最基本的權利。被告接收應訴材料后有權利做出肯定或否定的意見，有權利到庭參加質證環節，有權利處分自己的權利。當原告中途退庭或者開庭時不到場，被告應有權利選擇是否按自動撤訴處理還是缺席審判。由于我國傳統的職權主義色彩，法官在缺席案件中享有主導的權利。因此現階段的原告不到庭并能給被告予以選擇的權利，但是被告的基本抗辯的權利法院并沒有剝奪。除起訴時就下落不明的被告外，一般在送達應訴材料給被告時都會告知依法享有的權利與義務。即使是公告送達的案件，不僅需要去被告處做調查，還要在報紙上刊登，將訴訟基本事項告知當事人。

3、法院在缺席審判中的從嚴審查義務。由于婚姻案件中存在缺席審判的情況，因此從平等保護雙方當事人的合法權益出發，對缺席審判的審理應加以充分注重與橫平，對其證據審核的認定應嚴格采取實質性審查。在一方當事人缺席的情況下，庭審中的辯論程序和質證程序都變成單方面的，由于沒有缺席方的口頭辯駁，出席方的證據缺少了制約和檢驗機制，使得法官對于一方所提供的證據的真實性和證明力的大小的判斷更加困難，如果此時法官只對出席方所提供的證據材料進行形式上的審查而不作實質上的判斷，很難發現證據中存在的問題，進而容易出現證明力弱甚至虛假的證據作為裁判基礎的情況，這顯然有損缺席方的合法權益。（4）當然，實質性審查是指對證據不僅要進行形式審查而且要對證明力的大小進行判斷，而不是要法官進行調查取證。任何一方沒有足夠的證據支持其訴訟主張時，都必須承擔不利的訴訟后果。缺席方提供了訴訟資料時，法官應該結合缺席方提供的訴訟資料對證據進行審核認定。

（二）以維護子女的利益和未到庭的被告利益為導向

婚姻案件是復合型案件，涉及人身、子女、財產等方面，因此對于缺席審判的離婚案件，法院裁斷時應予以謹慎。對原、被告雙方的感情是否破裂做嚴格審查，如果滿足了法律規定的條件，則要對子女的撫養做出決斷，從保護及有利于兒童身心健康成長的角度，綜合考察雙方的條件，做出對子女最有利的判決。在被告下落不明的公告案件中，對于子女的撫養應優先考慮原告；在被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參見訴訟的案件，法官則要從嚴把關。對于十周歲以上的未成年人，要充分考慮與尊重未成年人自己的意愿。

對涉及財產的離婚案件，如果被告未到庭，對財產的分配法院不得做出決斷，雖然被告未到庭視為放棄自己的權利，但是僅憑原告提供的證據不好對雙方的財產進行分割，尤其是涉及債務的情況的下，不能因為原告提供的欠條等就認定是雙方的夫妻共同債務，以防惡意訴訟。涉及夫妻共同債務的，應由債權人提起要求夫妻返還共同債務的訴訟。

（三）擴大基層組織對婚姻案件的介入權利

婚姻案件事實上是家事案件，具有極強的私人性與家事性。隨著民眾自由開放的意識與責任感的缺失，大多當事人起訴離婚很不理智，選擇訴訟途徑反而將小矛盾進行了激化。如何能在庭審外解決離婚案件？如何化解雙方的對立情緒？是我們一直思考的方向。家事案件除了依托法院外還是應聯合外在的組織、部門進行協調與處理。現在民眾生活集中化、片區化管理加強，基層組織的職能越來越擴大，很多家事糾紛應聯合這些機構加以解決。婦聯、社會調解委員會、鄉鎮司法所、派出所、村委會等等，擴大這些機構對婚姻案件的介入權利，讓家事案件在法院外得以解決。大部分當事人對法院處理糾紛還是持敵對態度，但是對于基層調解委員會、村委會等機構的工作還是較能接受。尤其對被告接受應訴材料后無正當理由不到庭的情形，基層組織就能做大量的工作。婚姻案件調解前置程序的發揮應充分注重這些基層組織的作用，在受案前、開庭前、開庭中，將這些機構融入進來，促成雙方矛盾的緩解。同時，做好被告的工作，對法院的庭審工作也起到了促進作用。

（四）離婚糾紛缺席審判的重構

現實中，離婚案件缺席審判不可避免。而由于現階段我國訴訟的職權主義色彩，缺席審判對一方當事人的權益處分往往保護并不到位，因此橫平原、被告雙方的利益，確保庭審的控辯對抗、判決文書的公正，是構建缺席審判的重心所在。整體而言，傳統的缺席判決主義在實現程序正義、實體公正等方面存在缺陷。在改革我國的缺席審判制度時，必須切實貫徹訴訟平等原則，對雙方當事人一視同仁。程序正義要求與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據，以及反駁對方提出的主張和證據的機會。這是正當程序原則最基本的內容和要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。（5）

在一方不到庭的情形下法律應對缺席一方的訴訟權利采取足夠的保障措施。因此，筆者贊同對缺席判決主義的改良和利用在兩個環節上進行：一是縮小傳統缺席判決主義的適用范圍；二是限制異議權的行使。（6）我國缺席審判制度不設異議程序，所作出的缺席判決的效力等同于對席判決。因此缺席判決一旦做出，當事人職能通過上訴的形式予以推翻，但通過此種途徑缺席方職能實質參與二審程序的審理，其利益得不到保障。而且，對于采用公告送達的被告而言，其權利的保護更是不到位，司法實務中，對于受公告送達缺席當事人來講，其救濟途徑只能通過審判監督程序提起再審。因此，對于缺席方的實體權利而言，既因未設立異議程序無從得到程序上的二次救濟，又因我國的缺席審判制度的職權主義模式，無法得到充分的程序保障。因此，從救濟程序上說，我國的缺席判決程序應予縮小，僅適用因被告下落不明，公告送達的情形。在此類案件中，法官并不清楚被告是否已經知道自己被置于審判權的控制之下，而只能以公告的方式推定缺席方知曉了訴訟的權利。法律以"無正當理由拒不到庭"來為法官擬制開庭審判提供一個法定理由，被告的訴訟權利實際上處于虛無狀態，更談不上行使處分權的問題。因此，在審理此類被告未出庭案件的過程中，應當更加關注實體公正，而不應當按照傳統缺席判決主義直接判定被告敗訴，由于離婚案件涉及人身權益的特殊性，法院在審理其缺席案件時更應謹慎，要利用一切合理的職權審查手段審查原告的訴訟請求、理由和證據，對于事實和理由明顯不足的起訴，應予以駁回。在適用此程序時，也應當由原告提出申請，法院在對原告提出的缺席判決申請進行審查時，應當著重調查法院是以何種方式向被告送達的起訴狀和傳票。

五、結語

婚姻案件缺席審判是現實中的存在，如何妥善解決家庭糾紛，做到相對意義上的客觀真實，不僅需要我們合理地運用我們的法律，還要動員社會中的其他力量給予佐助，婚姻畢竟是一個家庭的維系，在一方當事人不能參與庭審的基礎上，我們應當持以重視與謹慎，遵從民法與訴訟法的基本價值和理念，發揮缺席審判的功能性價值。

注  釋：

（1）參見 陳桂明、李仕春：《缺席審判制度研究》，載陳桂明著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社 1999 年版，第 171-172 頁

（2）張衛平.民事訴訟處分原則重述[J].現代法學,2001(6).

（3）參見 陳桂明、李仕春：《缺席審判制度研究》，載陳桂明著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社 1999 年版，第 173-174 頁

（4）章武生、吳澤勇：《論我國缺席判決制度的改革》，載《政治與法律》2002 年第 5 期，第 59 頁

（5）  [日]谷口安平著.王亞新,劉榮軍譯.程序的正義與訴訟（增補本）[M]. 北京:中國政法大學出版社,2002:11.

（6）陳桂明.程序理念與程序規則[M].北京:中國法制出版社,1999:178.