在我國，非法證據(jù)不是自偵查機關(guān)將案件移送至檢察機關(guān)后或公訴機關(guān)將案件移送至法院后才出現(xiàn)的，從源頭上說，自偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人開始偵查行為始，非法取證行為就有了產(chǎn)生的可能，而且是屬于重災(zāi)區(qū)，應(yīng)該加以重點防范和規(guī)范。修改后的刑事訴訟法即充分考慮了此方面，其第五十四條規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?？梢姡薷暮蟮男淌略V訟法將偵查階段也列入了非法證據(jù)排除程序。筆者認為，除發(fā)揮公、檢、法的職能外，在非法證據(jù)排除程序中還應(yīng)引入律師在場權(quán)，并且應(yīng)該貫穿始終。綜上，非法證據(jù)的排除程序應(yīng)包含以下幾個方面：律師在場權(quán)、檢察機關(guān)排除權(quán)、預(yù)審程序及法院排除權(quán)。

一、律師的在場權(quán)

修改后的刑事訴訟法雖較以前有很大的進步，但對于律師的在場權(quán)，仍然沒有做出明確的規(guī)定。

首先，當事人訴訟能力不足是明確律師在場權(quán)的需要。每個犯罪嫌疑人、被告人并非都諳熟法律及司法程序，且能自由地維護自身的合法權(quán)利。當事人可能并不清楚偵查機關(guān)哪些調(diào)查取證行為是合法的，哪些調(diào)查取證行為又是非法的，因而很難良好地行使非法證據(jù)排除申請權(quán)。而且，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人往往被采取強制措施，失去人身自由，其行使訴訟上各種權(quán)利的條件也受到一定限制。在這些情況下，怎樣使還處于"嫌疑人"階段的當事人很好的行使國家法律賦予的權(quán)利，那么得到律師的幫助則顯得尤為必要。由于律師熟悉、精通法律，因而無論是由律師協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人了解法律權(quán)利的內(nèi)容，還是由律師協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人行使權(quán)利，律師的參與都為其犯罪嫌疑人、被告人知悉權(quán)利的內(nèi)容和行使權(quán)利提供了基礎(chǔ)和可能性。所以律師的法律幫助、有效提出非法證據(jù)排除申請和有針對性的辯護是推動修改后的刑事訴訟法貫徹實施的積極力量。

第二，構(gòu)建律師在場權(quán)制度有利于抑制偵查人員非法取證的沖動。一直以來，非法取證行為和沉默權(quán)就像一個硬幣的兩面，偵查機關(guān)迫于各方面要求破案的壓力，在現(xiàn)有體制下采取非法取證也是一種"無奈"的選擇，而犯罪嫌疑人出于下意識的自然保護狀態(tài)，對偵查機關(guān)的訊問，往往希望能夠保持一種消極應(yīng)對的方式，而不是主動交代。面對犯罪嫌疑人的消極"沉默"，有些偵查人員便選擇了"非法取證"。怎樣有效防范偵查機關(guān)暴力取證的沖動，那么引入第三方力量則是一個很好的途徑。根據(jù)我國法律的規(guī)定，辯護人有著獨立的法律地位，他是當事人的辯護人，可以加強處于"弱勢"地位的當事人的自我保護能力，但同時因為職業(yè)的關(guān)系，辯護人又有別于當事人，他必須忠誠于法律，而不是完全服務(wù)于當事人，將律師作為相對獨立的第三方力量引入到訊問之中，可以方便律師得到第一手相關(guān)機關(guān)"非法取證"的材料，同時又可以防范非法取證的發(fā)生，而防范非法取證的發(fā)生正是刑訴法修改的目的所在，也是最好的非法取證排除"程序"。

第三，律師的獨特地位對非法證據(jù)排除有重要的影響。本文之所以將律師的在場權(quán)作為第一位的非法證據(jù)排除程序，除了因為從時間上講，律師的在場權(quán)處于程序的前段，主要原因還包括其在非法證據(jù)排除體系中貫穿始終的獨特地位及其對其他非法證據(jù)排除程序的重要影響，這種影響包括了非法證據(jù)排除程序的有效提起及其質(zhì)量和結(jié)果。

二、檢察機關(guān)的排除權(quán)

在國外，有權(quán)決定非法證據(jù)排除的通常只是法院或法官。在我國，對于法院作為非法證據(jù)排除的主體，理論上沒有異議，而對于檢察機關(guān)是否有權(quán)排除非法證據(jù)，則存在不同的認識。對此，有的學(xué)者認為，不應(yīng)將非法證據(jù)排除程序單一化，也不應(yīng)將排除非法證據(jù)的主體單一化。應(yīng)當充分發(fā)揮檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督職能，尤其是其偵查監(jiān)督職能，注重調(diào)動檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除程序中的主動性和積極性。有的學(xué)者亦指出：我國檢察機關(guān)與國外的公訴機關(guān)不一樣，因為中國的檢察機關(guān)不僅承擔(dān)起訴職能，還承擔(dān)批捕等法律監(jiān)督的職能。這就決定了我國的檢察機關(guān)可以在非法證據(jù)排除程序中擔(dān)當極其重要的工作。在起訴和出庭支持公訴方面，我國的檢察機關(guān)應(yīng)當審查證據(jù)的合法性，爭取把非法證據(jù)排除在法庭審理之外。

首先，我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督機關(guān)地位決定了其對偵查中的違法行為有權(quán)予以審查和糾正。其次，我國檢察機關(guān)在性質(zhì)上也屬于司法機關(guān)，在審查批準逮捕和審查起訴中負有客觀公正義務(wù)，在訴訟程序上應(yīng)當平等對待偵查機關(guān)和被追訴方。最后，檢察機關(guān)擁有一定的終結(jié)訴訟程序的權(quán)力，例如不起訴權(quán)。在批準逮捕和審查起訴階段將非法證據(jù)排除，使非法證據(jù)不必進入后面的審判程序，有利于節(jié)約司法資源。因此，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中對于檢察機關(guān)非法證據(jù)排除權(quán)限的規(guī)定是適當?shù)摹?span lang="EN-US">

三、構(gòu)建預(yù)審程序

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》的規(guī)定，我國沒有獨立的庭前預(yù)審程序，但修改后的刑事訴訟法卻為預(yù)審排除非法證據(jù)留下了伏筆和空間，其第一百八十二條規(guī)定，人民法院在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。這就為實踐中構(gòu)建預(yù)審程序提供了法律依據(jù)和可能。筆者認為，獨立的預(yù)審程序應(yīng)該包括：

（一）實體性裁判和程序性裁判及其裁判主體在訴訟階段的分立

非法證據(jù)排除程序與正式的庭審程序存在較大的差異，兩者在程序性質(zhì)、證據(jù)規(guī)則、證明責(zé)任、證明標準等方面的不同造成了兩種程序之間難以相容，如果不將兩者分開將可能造成庭審程序的混亂。因此可將非法證據(jù)排除程序從庭審中獨立出來單獨地設(shè)置一個環(huán)節(jié)。這樣有權(quán)排除非法證據(jù)的主體與對案件有權(quán)做出實體裁判的主體分離，消除了被排除證據(jù)對實體審判者的影響，維護了司法個公正，更好的保障了被告人的權(quán)利。

（二）證據(jù)開示制度

證據(jù)開示是指訴訟雙方負有義務(wù)向?qū)Ψ焦_某些與對方有關(guān)的案件證據(jù)與信息的活動從而為審判做準備。在我國司法實踐中沒有審前的證據(jù)開示程序。在我國，檢查機關(guān)能夠不完全開示的法律依據(jù)是修改前的刑事訴訟法第一百五十條的規(guī)定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當決定開庭審判。于是檢查機關(guān)移送的證據(jù)材料則為主要證據(jù)復(fù)印件而非全部案卷材料。修改后的刑事訴訟法為了解決這個問題，在第一百七十二條中新增加了"將案卷材料、證據(jù)移送人民法院"的規(guī)定，但并沒有規(guī)定檢察機關(guān)于何時將全部案卷材料交付法院。為使刑事訴訟法更加完善和符合實踐，建議進一步將第一百七十二條的規(guī)定修改為"將全部案卷材料、證據(jù)向犯罪嫌疑人或被告人的辯護人開示"。

（三）預(yù)審后的救濟

預(yù)審法官對于非法證據(jù)作出的是具有法律效力的裁定，因此法律應(yīng)為該裁定提供相應(yīng)的救濟手段即控辯雙方可以在一定的期限內(nèi)向上一級法院上訴。上訴法院立案庭審查后，作出維持或改判的裁定，此裁定應(yīng)為終審裁定。一個裁判只有當其不會再被重新審查時才是終局的。只有這樣才是一整套非法證據(jù)排除程序，才能真正將非法證據(jù)排除規(guī)則落到實處。

四、我國現(xiàn)行體制下的法院排除權(quán)

《非法證據(jù)排除規(guī)定》及修改后的刑事訴訟法均賦予了法院非法證據(jù)排除權(quán)?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第十一條規(guī)定："對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。"修改后的刑事訴訟法第五十八條規(guī)定，對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除。這些對證據(jù)的排除或不予排除的認定最后會反映在判決書中，而不會有獨立的裁定書，所以當事人對這些認定的救濟方式在當下體制下也只能針對判決書進行。