【提要】被害人諒解、自首、坦白、立功等制度可謂之刑事"功利主義"代表，其目的是通過此類制度更好的實現(xiàn)刑法懲罰、教育與保護并重的目的。保護被害人利益，減少社會危害甚至彌補個人乃至社會的創(chuàng)傷是刑法追求的一大價值取向，因而刑事附帶民事賠償與量刑之間關(guān)系問題一直備受社會各界質(zhì)疑何關(guān)注。當前形勢下刑事附帶民事訴訟賠償難問題十分突出，被害人的權(quán)益往往得不到充分有效地保障。基于保護被害人權(quán)益的側(cè)重點，各地法院對于刑事案件中被告附帶民事的積極賠償行為予以酌定從輕處罰已成為慣常做法，然實際上刑事附帶民事賠償屬于侵權(quán)賠償，是被告人因自身刑事行為所應承擔的客觀、法定賠償責任，不以被告人意志為轉(zhuǎn)移。既然屬于被告應承擔法定責任，那么其自愿履行義務的行為又如何能作為減輕刑事責任的理由？不得不說刑法設(shè)定如此獲賠諒解制度是功利的，社會對此褒貶不一，有輿論媒體將之戲稱為"花錢減刑"。下面，筆者將通過對被害人獲賠諒解減刑制度的取舍研究，探索刑事"功利主義"未來的發(fā)展方向。

【關(guān)鍵詞】諒解減刑  刑事"功利主義"  價值考量  局部優(yōu)越性與局限性   效果后置

一、被害人獲賠諒解制度與刑事和解制度

諒解意見書對量刑的影響。案例一，張某故意殺人后逃匿，后被公安機關(guān)抓獲。量刑前，張某積極賠償被害人親屬損失，并賠禮道歉，悔罪態(tài)度良好，獲得了被害人親屬諒解并出具諒解意見書，張某最終被判處死刑緩期二年執(zhí)行。案例二，黃某因盜竊罪被檢察機關(guān)提起公訴，量刑前，黃某積極賠償被害人財產(chǎn)損失并取得被害人諒解，被害人出具了諒解意見書，法院判決認為黃某悔罪態(tài)度良好，社會危害性低，卒判處有期徒刑一年，緩期二年。通過上述兩個案例可以得知，是否獲得被害人諒解對刑罰具有重要影響。

被害人獲賠諒解制度既關(guān)注到被害人權(quán)益的保障，同時也關(guān)注到致害人合法權(quán)益的保障，在被告人的人身危險性、社會危害性足以減低到對社會不構(gòu)成重大危害的情況下對其科以相適應較輕的刑罰處罰，可以收到多方良好效果。筆者再次將被害人獲賠諒解制度定義為：在刑事犯罪發(fā)生以后，致害人積極認罪悔過，通過自行協(xié)商或在相關(guān)人員主持下，與被害人或者被害人親屬達成民事賠償協(xié)議，并主動履行賠償義務，從而獲得被害人或者被害人親屬諒解，在其人身危險性、社會危害性相對降低的情況下，由人民法院酌情對其科以相對較輕刑罰的制度。

被害人獲賠諒解制度與刑事和解制度較為類似，同時兩者之間亦具有本質(zhì)區(qū)別。首先，兩者設(shè)立的目的不同。前者通過被害人獲賠諒解來客觀評價被告人現(xiàn)有的人身危險性、社會危害性以及悔罪情況，進而對被告人科以罪、責、刑相適應的刑罰；后者更多的關(guān)注保護被害人利益。其次，兩者適用范圍不同。后者適用范圍在《刑事訴訟法》修正案第二章有明確規(guī)定，前者不僅可以適用輕微刑事案件，還可以適用于嚴重刑事案件甚至死刑案件，可見前者的適用范圍比后者要大得多。最后，兩者構(gòu)成要件不同。前者被害人獲賠后，可以依據(jù)其意愿是否出具諒解意見書，對于雙方達成的關(guān)于民事賠償?shù)膮f(xié)議則并非必然需經(jīng)過司法確認的程序。而后者，雙方和解后，司法機關(guān)需要對和解協(xié)議進行司法確認。理論界、實務界和社會公眾對被還害人獲賠諒解制度與刑事和解制度的擔憂基本雷同，且闡述較為全面，因此爭議及辨析主要借鑒刑事和解制度的相關(guān)論述。

二、被害人獲賠諒解制度爭議及辨析

（一）被害人獲賠諒解制度之"廢"

1、刑法基本原則與被害人獲賠諒解制度的沖突

部分學者認為被害人獲賠諒解制度違反了罪行法定原則，不利于刑事法治建設(shè)。該部分學者認為，被害人獲賠諒解雖以案件事實已經(jīng)查明為前提，但在最終實體量刑處分時作出低于法定刑的處罰或免于刑罰，在一定程度上違反了罪行法定原則，也有損刑法"尊嚴"。另外也有學者提出，相對于剛性的刑罰原則而言，被害人獲賠諒解制度的柔性具有超規(guī)范的性質(zhì)，某種意義上，該制度導致了刑罰規(guī)制功能的削弱。在帶有人治的色彩的我國，刑事法治建設(shè)任務遠未完成、刑事法治理念尚未深入人心之際被害人獲賠諒解理念具有不可忽視的超前性，適應于當前社會現(xiàn)狀的制度其存在本身即是一把雙刃劍，只看劍鋒利弊。被害人獲賠諒解制度在方式上的開放性、結(jié)果上的多樣性，對刑事法治建設(shè)客觀上必然存在著一定負面影響，這是無法回避的現(xiàn)實問題。

同時還有一些學者認為被害人獲賠諒解制度與刑法面前人人平等原則相沖突。對于犯同等或者近似罪行的致害人來說，得到被害人諒解的致害人與沒有得到被害人諒解的致害人所受的法律制裁存在較明顯差異。因受到被害人諒解的具體原因往往是致害人對被害人進行了物質(zhì)（主要是金錢）賠償，從形式上近乎于花錢買刑。一定意義上來說，該制度為"富人""花錢買刑"提供了平臺。因為致害人經(jīng)濟能力強弱有別，不是所有的加害人都可以承擔起達到被害人或者其親屬諒解的物質(zhì)負擔，所以在實際操作中，該制度有"變味"的可能，成為了因經(jīng)濟基礎(chǔ)不同而在刑罰后果的擔則內(nèi)容不同的制度。

2、刑罰功能與被害人獲賠諒解制度存在的沖突

刑罰的功能，是指刑罰可能發(fā)揮的作用。其中，法益保護與人權(quán)保障是刑罰功能的兩個主要基本方面。當我們研究被害人獲賠諒解制度的功能時，實際上研究的是該制度對于整個刑事法治所具有的客觀作用和效果。應當承認，被害人獲賠諒解制度可以幫助被害人拿到更及時、更充分的賠償，在一定程度上有助于"社會和諧"、"產(chǎn)生了良好的社會效果"。但在實踐中，被害人獲賠諒解造成了一些致害人"花錢不坐牢，坐牢不給錢"的思維極端，使得一些案件中，致害人對被害人或者其親屬履行了民事賠償義務，即認為獲得諒解是天經(jīng)地義的事。或者致害人如果被判處實刑，那么對于民事賠償部分則怠于或者甚至逃避履行賠償義務現(xiàn)象出現(xiàn)。例如，輕罪案件的被害人通過該制度實現(xiàn)利益平衡與權(quán)利救濟，重罪案件的被害人卻往往因為刑事致害人難逃定罪量刑的結(jié)局而連應有的賠償都無法兌現(xiàn)，這與刑罰欲實現(xiàn)的功能是相悖的。

因此，被害人獲賠諒解制度的消極作用不僅降低了刑罰的懲罰，在一定程度上也降低了刑法的預防功能，在部分人群中會潛在的引發(fā)"以金錢換刑期"的預期心里。該制度容易使罪犯存在僥幸心理，如果被告人在實施了犯罪行為之后沒有受到刑罰的非難，這種滿足感或可成為其下次事實犯罪行為的一個強有力的誘因。另外，被害人獲賠諒解制度容易使社會民眾產(chǎn)生不正確的認識，不利于犯罪的一般預防。刑罰針對于其他各種痛苦而言，處罰的確定性比處罰的嚴重性對人的影響更大，因此在這一層面上，學者認為被害人獲賠諒解制度不利于犯罪人的懲罰和特殊預防功能的實現(xiàn)，對一般預防的實現(xiàn)也是有阻礙的。

3、刑罰基本內(nèi)容與被害人獲賠諒解制度的沖突

我國刑罰目的有三：一是懲罰犯罪，二是矯正犯罪，三是維護社會秩序。刑罰的目的絕不是單一的，它應是個完整的體系，是層次性的統(tǒng)一。以國家職權(quán)主義為中心的刑罰制裁方式，旨在糾正犯罪行為，實現(xiàn)犯罪矯正、預及救濟最大程度的統(tǒng)一。實踐中，被害人獲賠諒解制度的存在必將以"降低懲罰力度"為代價，其雖然能使受害人獲得更為及時、有效、充分的賠償，且在一定程度上實現(xiàn)了對被害人的救濟，但因公法中規(guī)定的是權(quán)力法定性，所以被害人獲賠諒解制度經(jīng)不起刑罰正當性的追問。

是否對一個人施以刑罰以及施以多重的刑罰，決定因素有兩個：第一，行為本身的客觀危害和人格因素。對人格因素的判斷，是決定犯罪行為危害性、主觀動機的主要因素，同時也是影響定罪、量刑的重要因素。對于人格因素的判斷，不僅要考慮危害性事實過程中所反映出來的人格傾向，同時也需適度考慮行為前和行為后的具體表現(xiàn)。被害人獲賠諒解制度是通過非刑罰方式給予損害方以救濟，這種救濟方式的提出和進行可能并非基于致害人自身主觀認識的改變和內(nèi)心懺悔，或許是基于刑罰權(quán)威性的威懾而為之，很大程度上對行為人的人格評定有滯后性和一定程度的失真。

4、社會性風險與被害人獲賠諒解制度的沖突

如上所述，被害人獲賠諒解制度難以保證致害人悔罪的真實性，致害人的悔罪是通過其坦白認罪、向被害人道歉和積極賠償?shù)妊孕斜憩F(xiàn)出來的，但言行與主觀動機的分離是人類社會中的普遍現(xiàn)象，致害人是否真正認識到了自身行為的罪惡有待商榷。善于偽裝的人是無法從制度上保障其思想動機的純正的，被害人獲賠諒解制度完全可能淪為那些欲逃避刑罰者的工具，所以該制度對犯罪者是否具有教育和警示作用是值得懷疑的，也可能導致不可逾期的社會風險。

例如：一、腐敗犯罪可能增加。權(quán)力具有腐敗的天然趨勢，被害人獲賠諒解制度軟化了刑法的強制性，法律程序也因此變形走樣，司法人員的自由裁量權(quán)無形中被擴大，這就為司法腐敗開了方便之門。在監(jiān)督和約束乏力的情況下，司法人員完全可能利用該制度來實現(xiàn)自身利益。二、容易異化為私人討債或者獲取不正當利益的工具，使國家權(quán)力被不合理地運用達成私人的目的。在致害人急于取得諒解減刑的情況下，國家的刑罰權(quán)完全可能淪為被害人對致害人進行"敲詐"的工具。三、被害人獲賠諒解制度軟化了刑法的權(quán)威性，使對案件的處理呈現(xiàn)出多重可能性，這為其他國家權(quán)力和社會勢力對司法的干預提供了運作的空間和便利，特別是在我國司法本身就缺乏獨立性的情況下危害尤為明顯。

（二）被害人獲賠諒解制度之"存"

     1、刑法原則與被害人獲賠諒解制度的內(nèi)在契合

     被害人獲賠諒解具有一定的合理性。該制度是在追求案件真實基礎(chǔ)上的公正，通過致害人對其行為主動承擔責任，使被害人從情感，經(jīng)濟方面得到滿足，修復犯罪給社會、給被害者及其家庭的創(chuàng)傷，通過彼此的互動關(guān)系和利益取舍，實現(xiàn)社會正義。

罪刑法定原則是限制國家行使權(quán)力濫用的需要產(chǎn)生的，不能隨意定罪、處罰才是這個原則的本意。至于是否出罪，需要根據(jù)具體情況進行個別分析。有學者認為，按照這個原則，在定罪的時候一定要有法律上的規(guī)定，它控制的是定罪。但反過來，刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，是不是一定都要懲罰？不一定，因為這需要我們對各種利益進行綜合考量。個人認為，對于罪行法定的理解不能過于僵化，嚴格控制入罪是控制刑事權(quán)利的根本，而出罪并不具有同等的意義。刑法制度所希望達到的理想目的，不能單純依靠固化的法條主義或者法律原則來實現(xiàn)。司法實踐中，由于我們的刑事司法迫切需要改善社會效果來引導民眾信仰法律，因此效率的提升、矛盾的化解和正義的回歸已經(jīng)成為刑事法治和社會發(fā)展亟待解決的問題。

被害人獲賠諒解制度并不違反"法律面前人人平等"的基本原則。須知該制度的重點不在于賠償，而在于致害人認罪悔過，獲得被害人諒解，表明其社會危害性已經(jīng)降低。《刑法》第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑法的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法有關(guān)規(guī)定判處。危害行為一旦實施完畢，其直接結(jié)果已經(jīng)確定，但其間接結(jié)果仍處于不確定狀態(tài)。被告人通過采取措施挽回損失，減少其行為所造成的間接危害，從整體上說可以成為依法減刑的情節(jié)。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條也規(guī)定，被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

2、刑法功能與被害人獲賠諒解實質(zhì)的內(nèi)在統(tǒng)一性。

在刑事犯罪案件中，英美傳統(tǒng)對抗模式，于查明犯罪事實的益處不可否認，但對雙方當事人的關(guān)系解決卻效果不佳。有時甚至可能惡化雙方關(guān)系，加劇矛盾。與傳統(tǒng)刑法在制裁犯罪、維護社會秩序方面的單方性、片面性相比，被害人獲賠諒解制度作為一種解決刑事案件的程序性機制，在尊重受害人，促使加害人認罪悔罪方面顯示了優(yōu)勢。被害人獲賠諒解制度在保障被害人權(quán)益的同時，將更多的精力放在關(guān)注致害人犯罪后的表現(xiàn)上，以判斷其人身危險性、社會危害性是否降低，進而對其處以罪責刑相適應的刑罰，有利于實現(xiàn)刑法在法治建設(shè)中發(fā)揮教育、威懾功能。另外，經(jīng)由被害人獲賠諒解之踐行，其被免予起訴、免受刑之宣告或免受刑之執(zhí)行，可避免刑事追訴所造成的負面效應，減輕被告人回歸社會的困難。

3、刑罰權(quán)理論與被害人獲賠諒解制度的融合

現(xiàn)代刑法以人權(quán)保障為核心，其內(nèi)容包含著對人的尊嚴、價值、自由和權(quán)利的尊重，洋溢著深厚的人文關(guān)懷。"價值"、"目的"這些形而上學的字眼不應只是法學家的空想，其實現(xiàn)必須依靠具體的制度設(shè)計來實現(xiàn)。被害人獲賠諒解的制度設(shè)立，國家、當事人在這個制度中各得其所，為刑罰目的、刑法價值的實現(xiàn)找到了一條現(xiàn)實路徑。就目前而言，可能這種路徑的選擇不是非常完美，但無疑是有積極意義的。被害人獲賠諒解制度在兼顧國家、社會和個人利益的基礎(chǔ)上，通過多方參與，在犯罪事實清楚的前提下，關(guān)注犯罪原因、犯罪危害、各方態(tài)度等所有事實，通過相互尊重基礎(chǔ)上的充分溝通，促使致害人更加積極地面對自己犯罪引起的后果，其他各方也更加理性地處理犯罪和對待犯罪。由于更好地處理了國家、社會、當事人的關(guān)系，兼顧了多方利益，促成恢復被犯罪所破壞的秩序，這正是刑法的根本之義。同時刑罰權(quán)的實現(xiàn)與被害人獲賠諒解制度并不沖突，因為通過該制度雖然可以對致害人終止刑事程序或者判處免刑、緩刑，或者從輕、減輕處罰，但是這并不意味著該制度屬于刑罰的替代措施。更準確的說被害人獲賠諒解制度的作用在于基于致害人悔罪和人身危害性降低的情況下，為量刑時實現(xiàn)罪責刑相適應服務，促進了刑罰權(quán)的合法與合理性，真正實現(xiàn)罪責刑相適應。

4、被害人獲賠諒解制度并不必然導致社會性風險發(fā)生

加害人實施危害行為的主觀動機是可能單一的，也可能是復合的，外部行為只能是其內(nèi)部心理的概括體現(xiàn)，而非完全復制。因此，致害人無論基于前述那種情況作案，行為人主觀狀態(tài)只有其自身才得以清楚，其他主體包括司法工作者在內(nèi)均只能根據(jù)客觀表象來推定行為時的主觀狀態(tài)，然后依據(jù)刑法構(gòu)成要件框架進行定罪量刑。如果說要完全洞悉致害人主觀狀態(tài)的情況下才能適用相應的刑罰制度，那么對于觸犯刑法的人科以刑罰將難上加難。同理，在被害人獲賠諒解制度中，通過評價致害人積極主動履行賠償義務的客觀表象推斷其是否悔罪、是否已認識到加害人行為的危害性等是可取的。同時，致害人客觀的賠償行為，也表現(xiàn)出其愿意通過賠償?shù)姆绞綄σ呀?jīng)扭曲的會關(guān)系進行一定的修復，社會危害性已經(jīng)降低，刑法的教育功能在一定程度上得到了體現(xiàn)。

三、被害人獲賠諒解制度之存廢

（一）被害人獲賠諒解制度之價值考量

 被害人獲賠諒解制度的存在，有利于實現(xiàn)雙贏。被害人獲賠諒解制度為量刑時實現(xiàn)罪責刑相適應服務同時，也注重被害人為中心的利益保護機制，提升了被害人的訴訟地位，增強了被害人在解決刑事糾紛中的主動權(quán)與決定權(quán)。通過對該制度的合理運用，不僅有效避免了審判周期長，判決執(zhí)行難給被害人造成的"二次傷害"，在一定程度上解開被害人心結(jié)，減少雙方對立情緒，在一定程度上轉(zhuǎn)化了消極因素。另外，被害人獲賠諒解制度可以使致害人清楚認識到其行為給他人、社會所造成的危害，利于避免致害人后期產(chǎn)生復仇等負面心理，從而順利回歸社會。事實證明，被害人獲賠諒解制度在修復社會關(guān)系、撫慰被害人、讓致害人悔過等方面發(fā)揮著重要作用。例如，一項關(guān)于英國家庭小組協(xié)商項目的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：在被害人與被告人見面會談之前，約有40%的被害人對犯罪人存在害怕和恐懼，而在會議之后，這一比例降至25%；會議前超過75%的被害人對犯罪人感到憤怒，會議之后則降至44%。

被害人獲賠諒解制度的存在，有利于構(gòu)建民主、高效的法制體系。法治狀態(tài)是指一個國家有法律且法律受到應有的尊重，有法律且法律有其應有的地位，而對權(quán)力的制約和對權(quán)利的保障則是法治的內(nèi)涵所在，所以建立以權(quán)利保護為本位的司法制度也就成為建設(shè)有中國特色的法治國家的必然要求。被害人獲賠諒解制度在對致害人科以相適應刑法的同時，以維護被害人合法權(quán)益為目的，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑罰的開放性和謙抑性，同時也有利于構(gòu)建民主、高效的法治體系。

（二）被害人獲賠諒解制度的合法性與合理性分析

1、被害人獲賠諒解制度的合法性。在偵查、起訴階段和刑事附帶民事訴訟中，只要加害人自愿認罪，向被害人賠禮道歉，真誠悔罪，作出讓被害人滿意的賠償，被害人予以諒解的，減輕行為人的刑事責任。《刑法》第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的事實，應當根據(jù)犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定進行判處。《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》更為明確規(guī)定：被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。上述規(guī)定明確將人身危險性和社會危害程度作為量刑依據(jù)之一，致害人的積極賠償，恰巧體現(xiàn)出其已經(jīng)認識到加害行為所造成的社會危害，犯罪的人身危險性、社會危害性已經(jīng)降低。之所以對致害人科以刑罰，是因為其行為嚴重侵害了法律所保護的社會關(guān)系，獲得被害人諒解，則說明加害人與受害人之間破壞的社會關(guān)系得到有效修復，社會危害性已進一步降低，根據(jù)罪責刑相適應原則，當然應當對獲得諒解的加害人酌情予以從輕、減輕或免除處罰。

2、被害人獲賠諒解制度的合理性。二次世界大戰(zhàn)后，特別是1970年代后，人們逐步認識到被害人權(quán)利保護的重要性，興起了聲勢浩大的被害人保護運動，強調(diào)在刑事司法體系和刑事訴訟過程中對被害人基本權(quán)利予以保護，而不是如過去那樣將被害人權(quán)利的權(quán)利保護驅(qū)趕到民事訴訟中。被害人獲賠諒解制度的設(shè)立即是順應時代要求的產(chǎn)物，它能夠及時、有效地保護被害人權(quán)益，所體現(xiàn)的價值追求正契合我國構(gòu)建和諧社會主義社會的時代主題，同時也是踐行"恢復性司法理念"的有益探索。該制度在堅持懲罰犯罪的同時，將視角更多地放在被害人的權(quán)益保護上。通過將社會危害性高低作為量刑情節(jié)考慮，從而促使行為人從客觀上對被害人或被害人親屬進行積極賠償作為鑒別標準，爭取被害人諒解。

（三）犯罪形勢對于被害人獲賠諒解制度的亟需。

傳統(tǒng)的犯罪控制模式（單純職權(quán)主義模式）已經(jīng)不能應對新形勢的需要。隨著新技術(shù)的飛速進步和社會財富的爆炸性且不均衡增長，犯罪出現(xiàn)了飛速增長的勢頭。自改革開放以來，經(jīng)濟高速發(fā)展，社會處于轉(zhuǎn)型期，犯罪量增長明顯。從最高人民檢察院歷年工作報告看，1980年上半年，全國各級檢察院提起公訴為84000多起，到1989年提起公訴的犯罪嫌疑人為520000多起，2004年提起公訴為867186人，2008年提起公訴1143897人，2011年提起公訴1201032人。多年對犯罪的嚴厲打擊，不但沒有使犯罪得以減少，反而無法阻止被監(jiān)禁人數(shù)在近二十年中成倍增長。《中國統(tǒng)計年鑒（2011）》顯示，2010年末我國監(jiān)獄服刑人數(shù)達到1656773人。面對洶涌而來的犯罪浪潮，傳統(tǒng)的犯罪控制模式可以說在某種程度上已經(jīng)捉襟見肘。正如美國法理學家德沃金所言："如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟迅速變化所帶來的新型爭端，人們就不會再把法律當做社會組織的一個工具加以依賴。"如何在新的社會形勢下，更好地協(xié)調(diào)犯罪控制和人權(quán)保障，修復受損社會關(guān)系，并最終實現(xiàn)公正這一形式司法的終極價值，就成了刑事司法理論上和實務界不得不需要面對的棘手問題。

以報應理論為支撐、以消滅和控制犯罪為目的的傳統(tǒng)刑罰模式對社會資源的浪費是驚人的。以監(jiān)禁為例，2002年時，我國每關(guān)押一名犯人，國家財政每年就需花費一萬元以上，而當時一名犯人所造成的社會資源消耗每年至少三萬元。在相對有限的社會（司法）資源無法應對無限擴張的犯罪時，尋求一種替代性或至少是一種補充的形式司法模式和理論也就理所當然成為客觀必須了。

從我國現(xiàn)今的基本國情來考慮，必須在矯正犯罪與保護被害人權(quán)益之間尋找一個均衡點。被害人獲賠諒解制度一來能夠體現(xiàn)懲罰犯罪的基本價值追求，二來也能較好的保護被害人權(quán)益，因此不宜廢除。

四、被害人獲賠諒解制度之矯正

（一）謹慎從嚴適用

既然被害人獲賠諒解制度的適用范圍比刑事和解制度寬泛，那么如何消除民眾對被害人獲賠諒解關(guān)于"花錢消災"、"拿錢買命"的誤解呢？筆者認為可簡單歸納為三個方面：

1、區(qū)分犯罪類別的應用。被害人獲賠諒解制度不能適用于分則所有罪名，必須對其適用的罪名范圍作必要的限定。首先，該制度應當主要適用于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利以及財產(chǎn)犯罪，即主要限定在刑法分則第四章和第五章的范圍內(nèi)。其次，危害國家安全性犯罪、危害國防利益性犯罪、以及部分危害公共安全性犯罪等危害國家、公共安全的犯罪應當排除該制度的適用，因為此類犯罪或侵害國家利益或侵害公共利益，社會危害性極大，且被害人主體不特定。再次，部分過失性犯罪如交通肇事罪、重大責任事故罪等仍可以適用該制度。

2、區(qū)分罪犯類別的應用。在犯罪過程中所處的角色不同依次可以分為主犯、從犯、脅從犯，其社會危害性、人身危險性依次遞減，依據(jù)犯罪類別來確定酌情比例具有積極的意義。對脅從犯的酌情比例應最高，從犯次之，主犯最低。其中對致害人屬于累犯的，應當在原有基礎(chǔ)上降低量刑的酌情比例。

3、區(qū)分罪行輕重的應用。目前各地法院為制約法官的自由裁量權(quán)，都紛紛出臺量刑規(guī)范化措施，不過對于被害人獲賠諒解的酌情比例規(guī)范較為籠統(tǒng)，不能很好的體現(xiàn)罪責刑相適應的基本要求。筆者認為適用被害人獲賠諒解制度應依據(jù)罪行輕重在確定酌情比例。對于應處三年以下有期徒刑、拘役或管制的致害人，酌情比例應以15%為宜；對于應處以三年以上十年以下有期徒刑的致害人，酌情比例應以10%為宜；對于應處以十年以上有期徒刑的的致害人，酌情比例應以5%為宜。

（二）建立長期的致害人人身危險性、社會危害性綜合評估、報告制度

綜合評估、報告期間以致害人致害行為手段、后果的嚴重性為確定標準，以致害人從被立案偵查之日至服刑完畢為原則。通過對加害人犯罪動機、手段、危害結(jié)果的嚴重程度、犯罪對象、一定時期內(nèi)的表現(xiàn)、認罪態(tài)度、賠償義務履行情況、受害人諒解情況等項目進行客觀綜合考察，結(jié)合常識、常情、常理，由心理醫(yī)生或公道正派的專業(yè)人士每月出具人身危險性、社會危害性綜合評估報告，并隨案移送，作為司法機關(guān)是否酌情從輕、減輕或免除處罰、減少監(jiān)禁刑期、是否從新收監(jiān)等的依據(jù)。同時在降低致害人社會危害性實踐中，可以借鑒在美國舊金山取得巨大成功的RSVP項目，真正讓致害人悔罪和減少其重新犯罪的比率。

在RSVP中，犯罪人并不需要一定與被害人面對面的個別交流，這取決于犯罪人和被害人是否自愿。但是犯罪人會集體與一名類似犯罪的被害人見面，并傾聽他（她）所遭受的傷害。在會談過程中，犯罪人可以向被害人（或稱為被害替代人，為行文方便一律稱為被害人）表達悔過或者遷移；但由于被害人可能并不是其犯罪的直接被害人，因此這種歉意并不是對被害人的撫慰，后者也不必須接受道歉，道歉只是致害人對自己罪行承擔責任的一種方式。與此同時，致害人也不需要再對被害人給予任何補償，因為致害人已經(jīng)事先給予了補償或通過刑罰進行了補償。顯然這樣更容易使致害人回歸社會稱為可能。實踐中，RSVP取得了良好效果，統(tǒng)計數(shù)據(jù)清楚表明RSVP大幅降低了重新犯罪率。據(jù)統(tǒng)計，那些參與了8周的RSVP項目的暴力犯罪者比未參加RSVP項目的重新犯罪率降低46%，而參與12周該項目的比之前未參加的要低53%，參加16周的比之未參加的要低82.6%。

（三）將刑事"功利主義"效果后置

被害人獲賠諒解制度雖然是在加害人人身危險性、社會危害性降低的情況下才予以酌情從輕、減輕處罰，但由于適用于量刑裁判階段，往往給民眾造成"賠償減刑"的誤解。如果將該制度的效果適用于刑罰處罰期間，將收到意想不到效果。首先，刑罰處罰期間的功利制度諸如認真遵守監(jiān)規(guī)、積極進行勞動改造等可以縮短監(jiān)禁刑期已深為民眾所接受，至刑罰處罰期間再因社會危害性降低而縮短監(jiān)禁刑期在民眾中不易形成"賠錢減刑"的誤解。其次，利于建立長期的加害人社會危害性綜合報告制度，從立案偵查至裁判生效相對較長時間內(nèi)對加害人給予綜合評估，已基本能夠確定加害人人身危險性、社會危害性的基本狀況，基本能夠保證加害人悔罪的真實性，也有助于對加害人開展有針對性的教育改造；縮短監(jiān)禁刑期需要由監(jiān)獄機關(guān)提出建議，由監(jiān)獄所在地中級人民法院裁決，以保證處理結(jié)果的公平公正。也就是說縮短監(jiān)禁刑期需要經(jīng)過兩個部門的處理，將大大降低司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，進而提高司法公信力，減少民眾對被害人獲賠諒解制度造成司法腐敗的擔憂。最后，現(xiàn)今社會輿論發(fā)達，部分刑事案件特別是社會民眾普遍關(guān)注的案件容易受到廣大社會輿論的影響，將刑事"功利主義"效果后置則可更好地避免社會輿論對案件的影響。

（四）完善相關(guān)配套制度

暢通民事訴訟渠道。對于加害人確定，事實清楚的案件，受害人可以在公安機關(guān)立案偵查時先行提起民事侵權(quán)訴訟索賠。針對加害人可能隱秘財產(chǎn)情況發(fā)生，法院可依申請或依職權(quán)保全加害人財產(chǎn)。對于受害人經(jīng)濟困難的案件，可以申請法院先予執(zhí)行加害人財產(chǎn)等等。

完善國家救助制度。因加害人行為致使受害人本人及其親屬生活困難，而加害人又無力賠付的情形，國家應當對受害人給予救助。救助標準應當根據(jù)我國國情及地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平確定，救助資金的來源可包括司法部門編列預算、罰沒款項、社會捐助等。

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